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作者简介：石必胜，比较法学博士，知识产权法学博士后，中国政法大学兼职教授。
摘要：如果在案证据能够证明诉争商标确实构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，是否必须按照《商标法》第三十二条的规定，对被诉争商标不予核准注册或宣告无效？有没有例外？
《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
在司法实践中，该条的具体适用面临很多问题，其中一个值得讨论的问题是：如果在案证据能够证明诉争商标确实构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，是否必须按照《商标法》第三十二条的规定，对被诉争商标不予核准注册或宣告无效？有没有例外？
在个案中，如果在先未注册商标已经连续十年停止使用，而与此同时，诉争商标经过十多年的连续使用已经具有较高知名度，是否还应当对诉争商标不予核准注册或宣告无效？
这个问题可以引申出另外一个问题，即，商标法的最基本价值取向是什么，是公平正义还是效率？
如果认为商标法的最基本价值取向是公平正义，那么，诉争商标最初申请注册的行为就是违反公平正义的，就应当不予核准注册或宣告无效。既然诉争商标的申请注册行为构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”，为了维护公平正义这个商标法最重要的价值，无论诉争商标的不予核准注册或宣告无效对十多年的市场格局有什么不利的影响，无论诉争商标的不予核准注册或宣告无效对消费者利益有什么不利影响，都应当对诉争商标予以否定。而且，这样做还有一个很重要的好处，就是告诉潜在的“以不正当手段抢先注册”的行为人，无论以后抢注获得的诉争商标获得了多大的知名度，只要最初申请注册的行为是违法的，都不能使诉争商标获准注册或维持有效，这样的行为规则有利于制止商标抢注行为，最终也是有利于维护商标注册秩序，有利于维护社会整体福利的。
如果认为商标法的最基本价值取向是效率，或者说社会福利最大化，更进一步说，认为商标法的最重要功能不是实现公平正义而是以消费者福利最大化为代表的社会福利最大化（公共利益），那么，在在先未注册商标已经十多年没有使用，而诉争商标已经在十多年使用中具有较高知名度的情况下，对诉争商标不予核准注册或宣告无效，是没有效率的。对诉争商标不予核准注册或宣告无效，客观上会破坏已经形成的稳定市场秩序，损害相关消费者的利益。与此同时，这样做还引发另外一个重要问题，即，对在先未注册商标的保护是否超出了合理限度。即使是在先注册商标，如果连续三年停止使用，按照商标法的相关规定，也是可以被撤销的。注册商标因连续三年停止使用都要被撤销，都可能不受到保护，未注册商标连续十多年不使用，就更不应当受到保护了。为了一个不应当受到保护的权益，而否定另外一个基于长期使用具有一定知名度而产生的诉争商标权人的利益及以相关消费者的利益，恐怕是不符合效率价值或社会福利最大化的价值取向的。当然，在法经济学者看来，公平正义的本质就是效率，因此从法经济学的角度来看，这样做也是不符合公平正义的。
各位看官，笔者想请教大家的是：（1）商标法的最重要价值取向到底是公平正义还是效率呢？（2）如果诉争商标确实构成抢先注册他人在先未注册商标，但在未注册商标已经停止使用十来年，而且诉争商标已经连续使用十多年而且具有一定知名度的情况下，是否还要依据《商标法》第三十二条的规定对诉争商标不予核准注册或宣告无效呢？
如果各位看官想要知道现有司法实践中的案例规则是啥样的，请听下回分解。