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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李 珂
近期，全球知名调味品牌“KNORR”，在商标注册中遭遇“滑铁卢”，因为商标局认定其“KNORR”标识与谷歌已注册商标“KNOL”构成近似，容易导致公众混淆，在其出示谷歌的“商标共存协议”后，却仍然遭到驳回。①此案使得商标共存问题重新引发热议，本文对谷歌多久未使用过其注册商标“KNOL”所产生的影响不做评论，而是对“商标共存协议”与商标共存的关系做一番探讨。
商标共存是指两个或者两个以上相同或者近似的商标在相同或者类似的商标上使用，但是由于特定的原因，使得两者均能在《商标法》下“和平共处”。
那么商标能否共存，到底是由谁来决定？相对于传统民法而言，商标虽隶属于知识产权，其取得和使用由《商标法》规范和管理。但是，商标的取得和使用在很大程度上形成的仍然是一种民事法律关系（商标的获准注册，以及商标的撤销等较少部分带有行政色彩），而商标权也隶属于民事权利，可以说商标仍然由“大民法”所统辖，而民事权利主体对自己的权利当然享有收益、处分的权利，从这个意义上看，商标能否共存，商标权利人应该享有决定权。但是，近年来，商标权利人出具的“商标共存协议”在商标注册申请被驳回案件中并非一定能够达到“起死回生”的效果，尤其是在行政机关的视野下，商标权人对商标能否共存并不能够完全控制。
我国《商标法》框架下商标共存的可能性
我国《商标法》规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。也就是说，原则上商标使用人必须向商标局提出申请，只有在获准注册后才能取得相应的商标专用权。当然有原则必有例外，《商标法》第十三条对于驰名商标的规定便是例外。实际上，无论是注册取得还是通过使用使之驰名而获得商标专用权，其中都含有“昭告”之意。注册取得商标权是通过国家渠道向社会告知该商标确已“名花有主”，而驰名商标则是通过自身的影响力向公众宣示其“主权”的。因此，从这一角度上看，似乎只有未注册商标或者非驰名商标才有共存的可能性，否则，未经商标权人的许可擅自使用他人商标是缺乏正当性理由的，因为此时，使用人无法证明其使用的善意，而对于恶意使用人，是绝对违反民法诚实信用原则的，这似乎意味着在我国《商标法》框架内，商标共存的可能性不大，即便有，也只是一些未注册或者非驰名的标识，意义并不是很大。但是，这仅仅只是《商标法》的其中一面，从《商标法》整体的立法意图上看，其第五十七条第二项中关于商标侵权的表述似乎给商标共存开了一扇“侧门”，五十七条第二项是这样表述的：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯他人商标权。”在该条文的语境中，我们可以得出这样的结论，即如果不导致混淆，则不侵权，而在《商标法》的整体语境下，不侵权即意味着可以使用。那么也就是说，即便是在他人拥有注册商标专有权或者他人的标识被认定为驰名商标的前提下，仍然有商标共存的“生存空间”，但是这扇“侧门”似乎并不能给“商标共存协议”带来光明的未来。
“商标共存协议”到底是谁的“奶酪”
“商标共存协议”顾名思义是商标权人向他人出具的同意他人使用与自己商标相近似的商标而自己不会对其行为进行追诉的一份承诺，实质上有点类似于“权利放弃书”。那么商标权利人真的能通过这样的共存协议来实现权利人对于权利的处分吗？本文作者认为答案是否定的。首先，从商标权的属性上看，其虽然属于新型的民事权利，但是其行使仍然同传统民事权利一样，是有限制的，况且与传统民事权利不同，商标的使用往往针对的是不特定的多数人，因此，商标中实际上包含了公众的信赖利益，而这部分利益，权利人是不能随意处分的，至少并不能通过共存协议来进行处分。其次，商标最主要的功能是区分商品或者服务的来源，这也正是当初《商标法》对商标权人进行赋权的主要目的，而商标共存协议所作出的权利安排实际上违反了《商标法》的立法目的，其并非是商标权人对于商标的正常的使用方式。最后，商标权人实质上并不能对“商标共存协议”中的相关权利作出处分。商标权人的积极权利仅仅限于在其注册的商品类别上使用其注册商标（未注册的驰名商标是在特定的商品类别上，使用其驰名的标识），而对于“商标共存协议”中的权利安排的对象往往是与商标权人商标近似的标识。实际上，对于近似商标，商标权人仅仅享有的是消极权利，而商标权人防止他人侵权的消极权利是远远大于其可以行使的商标权利的，因此，“商标共存协议”实际上并没有商标权人的权利作为支撑。从这个角度看，在“商标共存协议”中，商标权人仅仅能够对在相同的商品上使用相同的商标这唯一的一种情形进行权利处分（在这种情况下，实际上类似于商标的普通许可，但是并不能成功进行注册，因为在相同的商品上使用相同的商标实质上完全掩盖了商标区分商品或者服务来源的功能，并不符合商标法的初衷，同时也会损害消费者的利益），而在“商标共存协议”中超出这部分权利的处分行为，与其说是在处分自己的商标权，不如说是在处分自己的诉权，其实就是对他人原本可能是侵权性的商标使用行为进行容忍，因此在这种情况下，“商标共存协议”的影响主要是针对于商标侵权诉讼的。
商标能否共存，并不能一概而论
从上文的分析来看，“商标共存协议”实际上并非是商标权人对自己商标权利的处分，因为“商标共存协议”往往针对的是近似商标，而对于近似商标，权利人并无自由处分的权利，其仅仅只有排除他人混淆性使用的权利。因此，“商标共存协议”对商标能否共存的影响实际上更多的限于他人使用商标是否侵权的情况。从民事权利的私权属性来看，商标权人如何行使自己的权利，是其私人范围内的事情，无论是法院还是工商行政部门，并不能多加干涉，对于商标侵权案件也是采取不告不理的原则，只要相关权利人自己容忍对方的使用行为，那么法院以及相关行政部门并不会直接进行处理。但是一旦涉及到他人希望通过申请获得商标专用权时，情况就会大不一样。因为注册是一个授权的过程，涉及消费者以及相关公众的利益，一方面，申请人在此时还并未取得商标专用权，另一方面，其已经超出了商标权人权利所能涵盖的范围，此时，商标局不仅要考虑是否有人已经在相同或者类似的商品上已经注册了相同或者近似的商标，而且还要站在公共利益的角度来考查是否有存在混淆的可能性，这种混淆所带来的影响并不因为权利人的“商标共存协议”而消除。因此，相比于在商标侵权领域，在商标注册申请过程中对于“商标共存协议”的认可程度并不会太高。
结语
无论是对“近似必然侵权”观点的批驳，还是在著名的法国鳄鱼诉新加坡鳄鱼的商标共存案中法院的观点（“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似”），商标能否共存实际上并非简单的是商标权人的事情，不仅仅是对是否存在商标侵权可能性的判断，如果商标权人自愿放弃追溯的权利，或者法院通过全面考虑相关因素，认定并不存在市场混淆，此时仅仅是商标权人行权的过程。而在商标注册领域，其并非是商标权人的“势力范围”，“商标共存协议”对商标共存与否的影响就要小的多，因为此时是一个注册授权的过程，于商标权人如何行使自己的权利有着本质区别，因此理当区别对待。