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作者|安徽天禾律师事务所律师 陈军 杨轶
相较于普通型应用软件或系统软件的侵权判定，嵌入式软件侵权判定其特殊性常体现在，案件审理中涉及到将编译后的目标程序烧录进硬件中；如果软件源码中存有BUG，操作硬件时会有直观特征显示，在侵权方不提交软件源码的情况下，该特征的相同也为法院推定软件源码相同提供判定依据。
本案涉及到一款线切割专用变频器嵌入式控制软件，硬件包括线切割变频器，及控制线切割变频器的手控盒两部分。软件权利人王总系安徽合肥人，技术出身，其技术研发能力在这一行业处于领先地位。
信任源于专业
和王总的相识，缘于其公司商标注册业务一直由我们负责代理。2015年4月份，其电话约见我们，咨询起诉他人软件侵权之事，见面后，其诉称自己研发的软件被无锡一家公司复制销售，而该公司前几年一直从王总这购货进行二次销售，当前这家公司的侵权行为已经严重影响王总的销售市场。在了解相关案件事实后，就涉案软件权属、侵权事实认定及法律责任承担三方面，我们给出了中肯法律意见。基于前期商标注册过程中相互间的了解，及我们在软件纠纷类案件方面的代理经验，最终王总决定委托我们作为其代理律师。
有一次办案返程中，我和王总闲聊，问其缘何最终把这么重要的案件交给我们代理。王总说了两点，其一是尊重；其二是专业。王总看起来是一个其貌不扬的典型理工男形象，与我的年龄相仿，在决定委托我们之前，也接触过别的律师，但这些人的行为举止并未表现出一位律师所应具有的素质。此外，在沟通案件时，这些人对嵌入式软件侵权类型案件一知半解，在基本概念弄错的情况下，仍然夸夸其谈。由此看来，真的非常感谢王总的信任。
悉心的立案准备
接受委托后，我们着手准备起诉材料。在这里需要重点阐述下我方在诉讼请求及证据提交方面所做出的努力。
首先，在诉讼请求第一项里，我方并未明确要求对方停止使用哪款软件，仅做了模糊化处理，使用了“判令被告停止侵害线切割专用变频器嵌入式系列控制软件的行为”，之所以使用“系列”二字，是因为王总告诉我们针对线切割变频器其共研发了三款软件，其一为当前自己产品中所使用的软件版本；其二为已向国家版权局进行计算机软件著作权登记的版本；其三是留存在王总网易云盘里的版本，而该版本恰恰是当时为无锡公司针对性修改的版本。但此时，对方究竟使用了哪款软件，在没有拿到对方软件源码前，王总也无法确认。
其次，在证据材料里，我方向法院提交了一份完整的软件源码，但这是一份经过处理过的源码，该源码可编译但无法在硬件中运行。这是一步险棋，为何出此一招，也是为了给对方挖坑，具体理由后文会有详细解释。说是险棋，是因为如果法院及对方认为我方主张的即是这份软件源码著作权，不得随意变更撤回，届时我方就只有撤诉的份了。但我方的坚持依据是诉请第一项中使用的是“系列”二字，在举证期限届满前，我方有权再行提交系列软件中的其他版本。
最后，在软件侵权行为定性方面，当前司法实务中遵循的一直是“接触+相似”原则。在未拿到对方软件源码前，我方只能在“接触”方面下功夫，在证据材料中，我方提交了王总前期销售给对方的销售清单，收款凭证、快递单据等。
合肥中院立案庭收到材料后，没有持有任何异议，收案缴费，立案顺利完成。
顺利的证据保全
案件分配到具体承办法官后，我方向法院提交了对方初步侵权证据，经审查，法院同意了证据保全申请。更为庆幸的是，到达无锡公司现场后，对方生产井然有序，公司法定代表人也在现场，且对法院的证据保全工作非常配合。证据保全现场法院查封了对方当前销售的四款侵权产品，同时对侵权产品库存及近半年的销售记录也进行了保存，上述工作的顺利完成，为案件后期侵权行为定性及损失赔偿打下了很好的基础。
漫长的管辖异议
案件说到这里，读者会有疑问，权利人王总住所地在合肥，对方无锡公司住所地与合肥也无任何关系，且其产品在合肥地区也无任何销售，为何这个案件合肥中院有管辖权。大家都知道，打官司很多时候第一步就是打管辖，站在王总角度当然希望能把诉讼战场放在合肥，一来主场作战有利；二来减少维权成本。据此，我们检索出安徽省高院民事裁定书一份，裁定书明确网络购买侵权产品，收货人所在地可视为侵权结果发生地。基于此，我方通过网络购买方式让无锡公司发货，王总在合肥收货，整个过程在公证机关监督下进行。在合肥中院立案当时，法官也提出了此疑问，但当我方提交前述安徽高院民事裁定书时，立案法官打消了顾虑。
虽然安徽高院有些规定，但在此之后，北京高院、北京知产法院及广州知产法院陆续公布法律文书，观点认为倘若商家将其产品置于电商平台进行销售，就意味着其可能面临到全国各地法院应诉的局面，这显然不符合管辖权确定的基本原则，也可能使以“被告住所地”确定管辖制度设计落空。对于上述司法实务争议，在立案之初，我们也将风险充分告知了王总。果不若然，无锡公司在答辩期内提出管辖异议申请，虽然合肥中院支持了我方意见，但后期安徽高院不知何故改变了其之前的审判观点，最后裁定将案件移送无锡公司所在地法院。
从管辖异议提出，到管辖异议的一审、二审，及最后完成案件移送无锡法院，这一等就是大半年。话说回来，无论管辖异议能否得到支持，对于经常打官司的被告律师说，一般都会启动此程序，毕竟这里面都是满满的套路。
需要补充的是，案件移送过程中，我方多次提醒合肥中院具体承办法官，对于前期辛苦保全的证据，尤其是四款侵权设备，一定要慎之又慎，万不可因移送而丢失。
意料中的证据交换
案件移送到无锡法院后，法院组织双方进行证据交换，开庭当天，对方提交了一组证据，这其中包括其硬件所使用的软件源码，这也是一份我方料定对方会提交的证据。王总当天也参加了庭审，在收到对方软件源码后，其初步判断该源码系抄袭我方前期提交的源码，虽然进行了一些改动，但王总作此判断是因为其有别字习惯，而对方所提交源码中的别字与我方源码中的别字完全相同。
证据交换当天，法官要求我方明确主张哪几款软件著作权时，我方给出的范围是前述三款软件，并认为对方侵犯了我方全部三款软件，并要求将三款软件的源码全部提交由法院保存；同时我方也主张对方当天提交的源码应作为后期司法鉴定同一性时的唯一检材，不得再有变动。法院对此支持了我方观点。
证据交换临近结束，法院组织双方进行第一次调解，对方提出方案是，在不承认侵权的前提下，仅愿意支付我方的维权成本，对此，王总予以严辞拒绝。
被告低下高昂的头颅
证据交换结束回来后，王总确认了两点事实：其一，对方所提交源码，经编译后将目标程序烧录进芯片中，发现根本无法运行；其二，我方确认侵权产品中使用的是前述网盘中软件。
时间到了第一次正式开庭，这时对方声称证据交换时所提交的源码有个别字母出现问题，要求重新提交一份软件源码。对此，我方表示异议，因为证据交换时对于双方的源码已经固定，无故不得反悔。但为了查明案件事实，王总作出妥协，愿意退让一步，同意了对方的更换源码请求。
最终软件相同或近似问题，是比对我方提交的源码与对方被证据保全侵权产品的源码。所以庭审中，在法官主持下，双方进行了如下工作：首先，解决侵权产品芯片中目标程序的源码与对方当庭提交源码同一性问题。在法官的监督下，对方技术人员将其当庭提交的源码进行编译并烧录进空白芯片，将该芯片焊接入一台新的设备中。此时，使用同一手控盒对前期保全的侵权产品及当庭组装的设备进行相同步骤的操作，发现运行结果特征不一致。据此，我方认为对方当庭提交的源码不能用于比对。其次，将我方网盘中的源码进行编译，并烧录进空白芯片焊接入一台新的设备中，使用同一手控盒对该新设备及前期保全的侵权产品进行相同步骤的操作，发现我方源码中所存在的BUG，在侵权产品中均能一一呈现。在对方拒不提交源码的情况下，结合前述完全相同的BUG特征，我方请求法院作出侵权产品中的软件与我方源码相同的推定。
在此情形下，承办法官向对方释明了利害关系。面对这样的事实，最终对方作出妥协，承诺停止侵权的同时，赔偿王总一个较为满意的数额，到此案结事了。
代理心得体会
整起案件从开始到结束，历经一年多时间，通过代理此案，也加深了我们对于嵌入式软件侵权类案件的理解。
首先，计算机软件著作权侵权案件中，源码能否提交，以及如何提交，需要因案而异，慎之又慎。源码是技术人员辛苦的创作成果，同样构成法律意义上的商业秘密，通常情形不建议权利人提交，因本案有其特殊之处，故才有此代理方案。
其次，鉴于软件无形性等特征，决定了很多时候权利人自行取证几乎不可能，唯有通过法院有效证据保全，才能保证案件后期的正常审理。但法院是否同意证据保全，多会审查原告有无被告侵权初步证据，如果没有或不充分，法院多会拒绝证据保全。此外，证据保全第一现场诸多细节问题，同样需要考虑周全。
最后，软件源码相同的事实推定。当侵权人拒不提交侵权产品软件源码，但侵权产品中的能够呈现涉案软件的相同BUG，争取说服法院作出源码相同的推定。
当然，案件审理过程中，我方与法官就软件权属问题存有争议，根据《计算机软件保护条例》第九条的规定，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。主审法官认为，虽然我方可以提交最早的软件完成创作时间，但源码上无王总的署名，故不能直接认定其为软件权利人。对此，我方不予认可，因为该源码系在王总网易云盘账户下，户名及密码均为其持有，该性质相当于在王总在源码上的署名，在侵权方无相反证据的情况下，应视持有人即为权利人。