合肥知识产权律师网
正在进行的《专利法》第四次修改的焦点与争议主要在于：加强专利行政保护、引入惩罚性赔偿、专利无效宣告程序、专利代理制度。加强专利行政保护并非防止专利侵权的良策，不利于专利保护的长远发展，坚持司法保护为主导，完善专利行政机关的行政管理职能才是有效保护专利的举措；针对频发的群体侵权、重复侵权等故意侵权行为，惩罚性赔偿确有引入之必要，但其适用条件要予以严格限制；现行专利无效宣告机制运行下出现的循环诉讼等问题要求我们改复审委裁决程序加行政诉讼两审模式为复审委裁决程序加民事诉讼两审模式；此次修改草案对专利代理制度的增补仍浮于表面，为适应专利服务业的发展需求，我国专利代理制度仍有诸多值得改善之处。
前言
2015年12月2日国务院法制办公室公布了《中华人民共和国专利法修改草案（送审稿）》（以下简称送审稿），征求社会各方意见。此次修改作为《中华人民共和国共和国专利法》（以下简称专利法）自1984年颁布以来经历的第四次修改，其修改内容主要包括五大部分，涉及实质性修改的条文共33条，并新增“专利的实施和运用”一章。专利法第四次修改相较于前三次可谓是历时长久，从2011年11月起，国家知识产权局就启动了专利法特别修改工作，形成修订草案（送审稿）并于2013年1月上报国务院。然而由于我国经济社会发展形势出现了新变化，党的十八届三中、四中全会对完善知识产权制度提出了更高要求，同时2014年上半年，全国人大常委会开展的专利法执法检查工作从多个方面对专利法修改提出了具体意见，故国家知识产权局对2013年专利法修订草案（送审稿）进行了补充完善，几经讨论最终形成2015年12月2日公布的《送审稿》。
本文认为除了经济形势的变化，致使此次修改进展缓慢很大程度上也在于其修改的部分内容争议过大。本文拟针对扩大专利行政保护、引入惩罚性赔偿、专利无效宣告程序、专利代理制度这四大争议焦点进行理论分析并提出自己的浅见。
一、专利法第四次修改概述
《专利法》自1984年颁布，迄今已于1992年、2000年、2008年经历三次修改。前两次修改动因皆来源于外，第一次修改主要是为了满足中美双方签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》等双边条约的规定；第二次修改主要目的在于满足WTO关于入世的相关规定；而第三次修改则是基于经济迅猛发展引发的新情势和新问题对专利保护的制度需求而开展的；第四次专利法修改亦是在科技发展、市场竞争加剧背景下基于实际需求进行的。
此次修改内容主要包括以下五大部分：1.加大专利保护力度，维护权利人合法权益；2.促进专利的实施和运用，实现专利价值；3.实现政府职能法定，建设服务型政府；4.完善专利审查制度，提升专利质量；5.完善专利代理法律制度，促进知识产权服务业健康发展。修改涉及实质性内容的条文共33条，其中对现有条文修改18条，新增14条，删除1条，并新增“专利的实施和运用”一章，另有适应性文字修改或调整的条文4条。实际上，各界对于此次修改的绝大多数内容均持赞同态度，如完善职务保护发明制度、国际申请制度，延长外观设计专利保护期间，明确间接侵权责任和网络服务提供者的法律责任等，但对其中部分内容仍争议较大。本文在归纳学术界、实务界等各方观点后认为其中争议焦点集中于加强专利行政保护、引入惩罚性赔偿、专利无效宣告程序、专利代理制度这四个方面。
二、加强专利行政保护之辨析
（一）修改内容
此次修改的一大内容就是加强专利行政保护，与现行专利法相比，《送审稿》于多处扩大了专利行政机关的职权。
1.首先，《送审稿》第三条扩大了专利行政机关的范围具体，现行专利法下专利行政机关只限于省级以上人民政府设立，而据《送审稿》第三条规定，“地方人民政府专利行政部门是指省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府专利行政部门。”
2.其次，《送审稿》第60条增加了专利行政机关主动查处专利故意侵权行为的职权，“对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处，责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款，非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。”
3.最后，《送审稿》第67条将原先查处假冒专利产品的调查取证权扩展至涉嫌侵犯专利权行为领域，“专利行政部门根据已经取得的证据，对涉嫌侵犯专利权行为或者假冒专利行为进行处理或者查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品”，同时还赋予了专利行政机关对有证据证明是扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的产品的查封或扣押权。
本文认为，此番修改反映了我国专利保护的立法新趋向，改过去“司法保护主导”的立法取向为“行政执法和司法保护两条途径并行”的新保护模式。
（二）各方意见
1.正面评价
各方支持这一修改趋向的理由主要有以下3点：（1）加强专利行政保护符合我国专利保护现状提出的要求，为了解决专利维权存在的“成本高、效果差”等状况，“从成本交易理论的角度出发，行政执法权的行使往往要更加节省社会成本和提高纠纷解决效率。”（2）“国内学者如曲三强教授、徐家力教授、莫于川教授等都持支持态度，他们认为专利权虽然是一种私权，但是随着经济和技术发展它具有私权公权化趋势”，在“专利契约”理论支持下公权力的主动介入具有正当性。（3）现今专业领域中时常发生的明知侵权而群起效尤的群体侵权、重复侵权等故意侵权现象，不仅直接侵害了专利权人的合法利益，还扰乱了市场制度，侵害了公共利益。对此，只有行政部门主动介入，并追究侵权人的行政责任，方可在保护权利人民事权利的同时，有效维护市场秩序和公共利益。
2.负面评价
反对此番修改的学者的理由主要有以下3个：（1）WTO《知识产权协定》在其序言中明示“知识产权为私权”,以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。因此对专利权的保护应当以司法保护为主，行政权不宜过多介入，最多只能居于居中调停地位。（2）当行政机关成为行政诉讼的被告时，可能会导致行政机关不得不与专利纠纷中的另一方当事人更加紧密地“捆绑”在一起，“在事实上形成了专利侵权纠纷中行政机关与某一方当事人一起成为民事纠纷中的一方并共同抗衡另一方当事人的尴尬局面，进而打破了民事纠纷中各主体之间的平等和平衡关系，与民法的基本原理和宗旨相悖。”（3）“行政权力介入专利侵权民事纠纷为我国独有,其他国家没有此类行政解决管道，在ＴＲＩＰＳ协议已经明确规定专利权属于私权的情况下,作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。”
（三）分析与反思
本文对《送审稿》加强专利行政保护的做法亦持负面评价，理由有如下4点：（1）本文并不认为应绝对隔离行政权介入，当涉及公共利益时行政机关确有介入之必要，如对《送审稿》规定的行政执法机关对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为的主动查处权笔者亦是持赞同意见的，但《送审稿》并没有对“扰乱社会秩序”等概念制定相关判断标准，这不得不让人担忧行政执法机关是否会恣意扩大自由裁量权。（2）在我国行政机关集行政管理与行政执法与一体而缺乏有效监督的制度下，扩大专利行政机关的执法职能会出现“权力寻租”等权力滥用现象。（3）“法律经济分析的结果表明，植根于经济生活之中的法律不仅应具备维系社会正义的功能，还应担负起实现权利资源有效配置，促进社会财富增加的使命，从某种意义上说，一切法律问题归根结底都是经济关系的反映与要求，任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则”，在知识产权私权性质已为世界多数国家认可的情况下，专利行政保护力度加强不仅有违其私权性质，更会打破民事主体间的利益平衡，反而不利于激发创新活力、维护知识产权，同时职权的增加意味着责任的增加，专利行政权的过多介入可能会使得其时常作为被告参加诉讼，不利于其履行专利管理职能，实在有违效率原则。（4）由于专利侵权行为的专有性与特殊性，《送审稿》第3条将专利行政执法权下放至县级人民政府专利行政部门的做法可能会由于行政执法人员专业性欠缺使得行政执法质量下降。
因此，本文认为要解决专利权人普遍反映的“成本高、效果差”问题，营造公正公平、规范透明的法治和市场环境，加强专利行政保护只能是权宜之策，在短期内确能有所成效，但从我国专利保护的长远发展来看，我们绝不可将扩大专利行政机关权力看做是防止专利侵权屡禁不止的良药，坚持司法保护为主导，完善专利行政机关的行政管理职能才是有效保护专利的举措。
三、引入惩罚性赔偿之辨析
（一）修改内容
《送审稿》第68条在故意侵权行为领域引入了惩罚性赔偿制度，“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”
在我国，对于专利侵权损害赔偿一直遵循补偿性赔偿原则，因此理论界和实务界对于《送审稿》引入源于英美法的专利侵权惩罚性赔偿争议很大。
（二）各方意见
1.正面评价
对惩罚性赔偿持“引入论”的学者主要基于以下3点理由：（1）王利明教授、张新宝教授等学者认为引入惩罚性赔偿制度可以提高侵权成本，从而惩罚、威慑侵权行为人和潜在侵权行为人，有效解决目前专利维权“赔偿低”问题，（2）由于专利权的无形性和专利侵权行为的隐蔽性，惩罚性赔偿的引入有利于遏止重复侵权、群体侵权、跨地区链条式侵权等故意侵权现象的发生。（3）专利侵权赔偿的难以填平性，有学者认为，“补偿性赔偿力求填平专利权人因侵权而遭受的全部损失，但不仅侵权人的获利难以收集证据和难以计算，甚至专利权人的损失和损失范围也同样难以确定，因此补偿性赔偿虽然追求填平损失，不过，这个损失对受害人而言永远填不平”，因而有必要引入惩罚性赔偿维护专利权人合法权益。
2.负面评价
对惩罚性赔偿持“摒弃论”的学者则认为：（1）惩罚性赔偿责任属于经济法责任范畴，其基本宗旨是维护社会公共利益而非个人私益，专利侵权仅属于一般的财产权侵权，不具有社会性，其赔偿目的在于恢复原状，权利人不能从他人行为中得利，因而不能主张惩罚性赔偿。（2）“遏制专利侵权行为的障碍并不在于立法上是否应规定惩罚性赔偿，而是不完善的举证责任和法官积痼的观念”。（3）专利侵权惩罚性赔偿与公法上的处罚会发生竞合，是侵权人遭受两次处罚有违公平原则。
（三）分析与反思
本文支持将惩罚性赔偿引入故意侵犯专利权行为领域主要是基于以下两个原因：（1）首先，在特定领域设立惩罚性赔偿制度在我国有先例可循，《消费者权益保护法》和《食品安全法》都有关于惩罚性赔偿的规定，且在实践中取得了良好效果，同时这也是美国、日本、韩国、澳大利亚等国家的成功经验；（2）本文认为惩罚性赔偿虽然具有威慑作用，但其本质认为民事责任承担方式，与公法上的处罚有着性质上的差别，赔偿金是归属于被侵权人，而罚金则是上缴国库，因此两者会产生“聚合”而非“竞合”。
但本文同时认为《送审稿》在适用范围的规定上有值得商榷之处。惩罚性赔偿作为一项例外规定，各国对其适用均予以较严格的限制。“以美国为例,《惩罚性赔偿示范法》所建议的惩罚性赔偿适用要件有三:1.被告须依法负损害赔偿责任,原告须有实际的损害或象征性损害（第五条a.1）；2.原告须提出明确且有说服力的证据来证明被告的恶意（第五条a.2），3.须有科以惩罚性赔偿金之必要,即惩罚性赔偿必须是因为处罚被告的行为，或为威慑被告在相同情况下再为类似行为所必要地范围才能课处。”然观察《送审稿》的规定，除了所谓的“人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素”这一实际属法院自由裁量权范围的限制，课以惩罚性赔偿的要件似乎只有一个即“故意侵权”，而对于何为“故意”亦未作出明确说明。此等过于宽泛的适用要件是否得当是立法机关应当思考的问题。本文认为应当将“确有适用之必要”规定为惩罚性赔偿适用要件之一，明确其非属法官自由裁量权的范围，防止“专利流氓”泛滥等不良影响。
四、专利无效宣告程序之辨析
（一）修改内容
由于专利无效宣告程序的安排涉及到司法与行政制度层面上的安排，因此其修改一直是理论界和实务界的争议焦点。在2015年4月1日公布的《征求意见稿》第60条中增加的对无效宣告生效时间的间接规定在《送审稿》中已被删除。所以《送审稿》除了在第四十六条增加“专利复审委员必要的时候可以对专利权是否符合本法有关规定的其他情形进行审查”的权力，对专利无效宣告程序并未作出其他实质性变化，依然延续现行专利法规定的法院无法对专利有效性作出审查的做法。
（二）各方意见
各方对《送审稿》未对专利无效宣告程序做出实质修改的做法几乎均持批评态度，因为专利权人面临的维权周期长问题主要是由于现行专利无效宣告的制度缺陷所引起的，在现行专利法下，“由于专利无效案件按照行政诉讼来审理，对于专利复审委的错误决定，法院即使已经在实体上作出了全面审查和评价，但无权直接变更，只能判决撤销或一并要求重作；在复审委重新作出决定后，当事人可以再次提起行政诉讼，导致纠纷循环往复，无限拖延。由此导致专利权的稳定性和利害关系人的行为合法性不能得到及时确认。”所以各方争议的焦点其实在于如何完善我国专利无效宣告程序，提高维权效率。本文在归纳各方意见后，将各种改进意见归纳为以下三类。
1.维持专利无效程序，但赋予人民法院在一定条件下可以直接变更专利复审委员会决定的权力，以避免因循环诉讼而导致的纠纷久拖不决。“最高法行政庭之前就建议在下列情形下法院可以就专利权的有效性径行作出判决：其一，当事人对案件基本事实无争议，但被诉行政行为适用法律、法规错误的；其二，当事人对事实认定有争议，被诉行政行为违法或者不当明白无误易于判断，决定内容为宣告无效或者部分无效且不具有高度专业性、技术性。”
2.将专利确权复审程序改造为一种准司法程序，将专利复审委员会视为一审法院，同时改行政诉讼两审终审为民事诉讼一审终审程序，即复审委受理专利无效请求并作出裁决，当事人不服的以对方当事人为被告向法院按照民事诉讼向法院起诉，由法院一审终审，复审委不再作为被告。主张该改进方案的学者认为这不仅有利于避免循环诉讼，还使得复审委员会避免了陷于累诉的困境，符合国际上有关不以专利复审机构作为诉讼当事人的普遍做法。
3.维持复审委员会裁决程序，但改行政诉讼两审终审为民事诉讼两审程序方案，即保留现行专利复审委程序，而将现行的两审行政诉讼程序改为两审民事诉讼程序，复审委不作为被告，此方案优点在于不仅融合了前两种方案的有利之处，还不涉及对现行民事诉讼两审终审制的突破。
（三）分析与反思
本文比较支持第三种方案，但认为还应当赋予法院在一定条件下变更复审委员会裁决的权力，因为第一种仍采取现行的行政诉讼模式难以解决专利无效诉讼程序与专利无效宣告请求程序衔接困难的问题；第二种方案突破民事诉讼两审终审制度实施阻力可能较大；在第三种方案下，当事人仍需要历经两次诉讼，而实行复审委员会裁决加民事两审模式并赋予法院一定条件下变更裁决权不但可以避免循环诉讼问题，同时将专利无效案件依照民事诉讼来进行审理，还能避免专利行政机关长期、多次为一种民事权利的授予与否做被告，大力节省国家行政资源。
此外本文认为我国可以仿效德国、日本建立知识产权法院或专利法院，统一裁判标准，落实法院变更复审委员会裁决权的实现，提高专利维权质量和效率。2014年底，中国北京、上海、广州已相继成立知识产权法院，这或许是破解中国专利维权周期长问题阻力更小，更切实可行的路径。
五、专利代理制度之辨析
（一）修改内容
《送审稿》对专利代理制度的完善主要是新增了两条规定，第七十五条规定“设立专利代理机构或者取得专利代理师资格需经国务院专利行政部门许可。未经国务院专利行政部门许可，任何单位或者个人不得为经营目的从事专利代理业务。违反本款规定的，由专利行政部门视其情节责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处罚款。”第八十八条规定“专利代理行业组织应当接受专利行政部门的指导、监督。专利代理行业组织应当按照章程规定，严格执行吸纳会员的条件，对违反行业自律规范的会员实行惩戒；对其吸纳的会员以及对会员的惩戒情况，应当及时向社会公布。”
（二）各方意见
1.正面评价
持支持意见一方认为，面对市场中泛滥的“黑代理”行为，《送审稿》规定专利代理机构、专利代理师的执业基本准则，加强事中事后监管，对专利代理行业组织作出明确规定，有利于营造合法经营、诚实守信、有序竞争的专利服务市场。
2.负面评价
持反对意见一方则认为，由于专利代理的主体是代理机构，专利代理师以及专利代理机构与专利政府主管部门完全可以直接沟通，无须增加一个额外中间部门，赋予专利代理行业组织过多权限会带来管理上的混乱和多层次的冗员，背离了专利中介组织设立的本意，同时对专利代理机构设立施以过高的行政准入门坎容易形成“行政垄断”。
（三）分析与反思
专利代理的水平将直接影响我国专利技术创造、管理、运用和保护的质量和水平，因此本文对《送审稿》根据实践发展需要完善专利代理法律制度方面的做法并无异议，但认为其制度设计并不能真正促进专利服务产业的发展，需要在以下三个方面加以完善。
1.增加个人事务所的专利代理机构组织类型。依我国《专利代理管理办法》第3条的规定，“专利代理机构的组织形式为合伙制专利代理机构或者有限责任制专利代理机构，合伙制专利代理机构应当由3名以上合伙人共同出资发起，有限责任制专利代理机构应当由5名以上股东共同出资发起”，而国外专利代理机构组织类型普遍有个人专利事务所此种组织类型，如在日本，“绝大部分弁理士（即专利代理师）要么是自己设立一个事务所,要么是受雇于人。专利事务所中大约3/4是一人设立的事务所,而十人以上的专利事务所只有1%。专门在公司企业供职的弁理士不多,大概只占总数的10%。”本文认为我国专利服务市场目前处于供不应求的状态，不允许个人专利事务所的设立难以满足市场尤其是西部等人才专利代理人才短缺地区对专利代理服务的需求，因而有必要将个人事务所作为专利代理机构组织类型之一。
2.确立专利代理行业组织的独立地位。“在我国，行政管理机制长期把行业协会纳入行政管理的范畴,使专利代理人协会职能界定不清,成了传达知识产权主管部门意见的机构,在功能方面与隶属于知识产权部门的事业单位没有太大的差异”，让社会产生权力寻租的误解，反对此次关于专利代理行业组织权限方面修改的很大原因正是基于此。所以本文认为我国应确立专利代理行业组织的独立地位，与政府的联系应当限于法律法规框架内的工作联系，以此提高其权威性，发挥其自律作用，促进知识产权服务业健康发展。
3.建立完善的执业保险和执业风险基金制度。本文认为提高专利代理水平、维护专利权人的合法权益，不在于提高专利代理机构设立门坎，而是应“借鉴法国、德国、日本等国的做法，强制性地要求专利代理人参加职业责任保险和交纳执业保证金”，以此为降低或化解执业风险。
六、结语
专利权作为一项私权，作为一种推定有效的权利，此次修改加强专利保护是时势所致，《送审稿》中体现出的立法机关竭力为专利权发展构建一个完善的法律框架的出发点是好的，但值得注意的是，我们应当坚守“激发全社会创新活力”的立法愿景，不可让“独占”变为“霸权”，应当并重专利权保护与防止专利权滥用。2016年1月1日《送审稿》征求意见便截止了，让我们对最终结果期于至善，拭目以待。