假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪辨析

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条的规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

  (三)其他情节严重的情形。

  该解释第八条进一步解释了“使用”与“相同的商标”的含义:“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  根据上述司法解释,认定假冒注册商标罪的关键是分析以下问题:

  (1)行为人是否具有上述使用行为。司法解释对于“使用”的范围更加明确,因此,实践中经常发生的行为人购买到货物后对货物本身以及货物包装进行贴标的行为,都属于假冒注册商标罪的“使用”行为。

  (2)根据现有证据能否计算出犯罪嫌疑人、被告人的非法经营数额或者违法所得数额。根据上述解释第十二条, 非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。在实践中,认定违法所得数额存在困难,因为这一数额的认定必须有犯罪分子的销售记录以及进货记录,从而才能计算出他的“违法所得”,所以很少被采用;而非法经营数额的认定相对来说比较容易,实际只需计算侵权产品的价值。而且司法解释还进一步该价值的计算方法,为实际办理案件提供了法律依据:已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

  此外,上述司法解释第十三条明确规定,实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。因此只要能够查明犯罪嫌疑人、被告人销售之前的行为构成假冒注册商标罪,就不能认定为销售假冒注册商标的商品罪,只要按照假冒注册商标罪追究刑事责任。这符合刑法理论中“牵连犯”的处罚依据。但是,由于假冒注册商标中“使用”与“数额”两个条件的同时认定存在一定的难度,实践中有时只能根据“销售行为”来认定销售假冒注册商标的商品罪,这也是不得已而为之。