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来源 | 上海市高级人民法院
日前，由上海市高级人民法院主办、上海市浦东新区人民法院承办的知识产权刑法保护研讨会在上海市浦东新区人民法院顺利召开。上海市高级人民法院茆荣华副院长，上海市浦东新区人民法院张斌院长，上海知识产权法院黎淑兰副院长出席。来自华东政法大学的专家学者，浙江省高级人民法院、江苏省高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局相关负责同志以及上海各基层法院知识产权庭、上海市第三中级人民法院刑庭法官代表共计50余人参加研讨。
本次研讨会主要围绕知识产权刑事政策与立法问题，知识产权犯罪定罪量刑标准、犯罪金额认定、民刑衔接等刑事司法实务问题进行了深入研讨。现将会议情况综述如下：
一、我国知识产权刑事政策和立法问题
我国现行刑法（1997年）在沿革1979年刑法关于侵犯知识产权犯罪规定的基础上，严格贯彻Trips协议第61条的相关要求，在刑法分则第三章第七节中对知识产权犯罪进行了专门的规定。在知识产权战略已经作为国家战略的今天，我国知识产权刑法保护在立法理念、刑事政策、刑事保护对象和犯罪打击力度等方面与国际上知识产权刑事保护的大趋势是否相适应，与知识产权无形财产权的本质属性是否相适应等，都是我国知识产权刑事立法需要考虑的问题。对此，大部分与会专家认为，从总体上看，美国对知识产权犯罪规定了严厉的刑罚，我国刑法关于知识产权犯罪规定的人身自由刑和罚金刑要轻缓的多；而以德国为代表的欧洲大陆法系国家对知识产权犯罪规定了严密的刑事法网，我国刑法关于知识产权犯罪在犯罪构成的规定方面也比较轻疏，只规定了七个犯罪，而且侵犯企业名称、近似商标、服务商标、集体商标、证明商标、侵犯专利权本身等均未明确入罪。司法实务中，我国对知识产权犯罪金额的认定以及在缓刑、罚金刑的适用方面也还都存在一些问题，不足以遏制当前知识产权犯罪多发行为。目前在司法实践中，主要适用司法解释来满足具体打击需求，刑法保护体系尚不严密，应当对目前的立法模式进行调整。还有专家进一步认为，在知识产权犯罪领域，应该采取法、德等国知识产权单行刑法的立法体例，这样才能把基础民商法关系、概念、范围、知识产权的权利义务与刑法连接起来。
此外，还有少数专家认为，从调整社会关系与刑法配置角度而言，我国刑法关于侵犯知识产权犯罪的规定已经严密；目前我国知识产权犯罪的刑事立法基本够用，但不意味着完全合理，存在着通过司法解释与指导性案例方式进行补充的空间。
二、知识产权犯罪定罪量刑标准问题
1.关于知识产权犯罪入罪标准，是坚持二次违法原则，还是坚持刑事违法独立判断原则，研讨中存在不同观点。一种观点认为，应坚持二次违法原则，只有民事侵权或行政违法社会危害性严重的情况下才进行刑法评价。要区分刑法保护的法益和民法保护的法益，合理把握公权力的介入程度和时机，防止因过度行使公权力对市场经济秩序、市场环境造成不当损害。要合理把握刑法介入的方式，推行“三合一”审判模式的正当性即在于刑事领域违法构成要件和民事侵权领域、行政违法是一致的，区别仅是危害后果程度上的差异。
另一种观点认为，刑事违法具有相对性，在刑事司法过程中，一律遵循前置性法律的相关规定、然后才涉及刑法适用规范，会使刑法变成纯粹的最后保障，失去独立存在价值。刑法自身应当遵循自身独立的评判价值，民事、行政处罚依据的前置性法律对刑事判断只能作为一种重要参考。在知识产权犯罪领域，刑法既有依附性，也有独立性。刑法在保持合理性的同时也可以作出独立判断。也就是说，在一些特定的情形下，即使不构成知识产权民事侵权或行政违法，也可以根据刑事法律直接作出构成犯罪的认定。
2.关于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限。2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，刑法第二百一十七条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。与会专家普遍认为，这里的“发行”包含的销售行为应指首次销售行为，刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品行为应指发行后的后续销售行为。
3. 关于商标类犯罪的量刑标准。与会专家普遍认为，从商标侵权的过程看，制假行为是源头，销假行为是末端；制假往往都是犯罪既遂，销假往往是犯罪未遂。源头行为一般定价低，案件查实的犯罪金额较低，而同样的数量在销售端查实的犯罪金额则较高。在这种情况下，销假的犯罪未遂比制假的犯罪既遂处罚重以及制假和销假的量刑标准一致，均不尽合理，建议通过修改司法解释进行调整。
4.关于缓刑适用率是否过高、是否需要对缓刑适用进行规范的问题。部分与会专家认为，目前知识产权犯罪案件缓刑适用率过高，达不到打击知识产权犯罪的目的，建议确立和完善知识产权缓刑适用政策、适用条件、适用程序以及适用方式，降低缓刑适用率。少数专家认为，知识产权犯罪是一种市场行为，定罪量刑包括缓刑的适用，应当从市场的角度——市场主体、市场客体、交易行为考量，可以参考生产销售伪劣产品犯罪中相关犯罪的缓刑适用条件。还有观点认为，知识产权犯罪缓刑适用率上升既有知识产权犯罪法定刑本身就很轻的原因，也存在因为司法实务中犯罪金额认定不准确而导致缓刑适用率过高的原因。
5.关于罚金刑的适用。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，侵犯知识产权的刑事案件罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。与会专家普遍认为，司法实践中，罚金刑判决普遍偏低，难以体现罪责刑相适应原则。对于罚金刑的正确适用，一种观点认为，应当充分考虑知识产权本身的价值，以此为因素综合考量违法所得和犯罪金额；还应当破除被告人交不起罚金就不判或者少判罚金刑的错误观念，在充分考虑减轻处罚情节后，敢于大胆判处罚金刑，坚决执行罚金刑，做到犯罪分子一次被罚以后再也不能也不敢再次犯罪的效果。另一种观点认为，罚金刑与非法经营额等犯罪金额的认定密切关联，对销假案件来说，没有进入销售环节，就没有非法经营额，不存在比照非法经营额来认定罚金金额的问题，可以按照关于罚金刑的专门司法解释，判处最低罚金数额。
三、犯罪金额认定问题
1.关于销售假冒注册商标的商品罪中非法经营数额认定。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，对于非法经营数额，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。对此，与会专家普遍认为，上述司法解释对于非法经营额的认定基础不统一，未遂金额和销售既遂金额适用相同的刑法标准也不合理，司法实务中会造成相同数量的侵权产品销售既遂不构成犯罪而销售未遂反而构成犯罪的悖论；对于某些市场中间价格较高的侵权产品，在无法查清侵权产品实际销售价格的情况下，按照市场中间价确定非法经营额不尽合理，会加重行为人的刑事责任。有专家提出，在未遂情况下，可以结合同类型侵权产品的实际销售价格对未遂侵权产品作出认定，也可以探索将侵权产品的“件数”作为定罪量刑的依据；因商品实际价值和商标附加值之间差异较大，应进一步区分日用品和奢侈品等不同的商品类型等观点。与会专家认为，上海高院应建议最高人民法院对2004年《最高人民法院、最高人民检察关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中非法经营数额认定标准进行调整。
还有专家认为，两高司法解释对于销假案件中非法经营数额的认定是错误的，销假案件中侵权产品没有进入销售环节，不存在非法经营，只存在货值问题。
2.关于商业秘密犯罪中“损失数额”的确定。与会专家普遍认为，权利人有重大损失是构成侵犯商业秘密犯罪的必要条件。但对于何为重大损失以及损失数额如何确定存在不同观点。关于何为权利人重大损失，一种观点认为，在行为人以盗窃等不正当手段获取权利人商业秘密情形下，行为人获利与获取商业秘密存在直接因果关系时，重大损失应包含行为人获利。另一种观点认为，此情形下，权利人的商业秘密并没有被披露和扩散，行为人获利不属于权利人重大损失，仅有行为人获利情况下不能构成侵犯商业秘密犯罪。关于商业秘密犯罪中“损失数额”如何确定，有部分专家认为，目前司法实践中主要参照专利、反不正当竞争法等相关法律的规定，有一定的局限性，商业秘密犯罪中“损失数额”如何确定还需要在司法实践中不断摸索。
四、“明知”的认定标准问题
对于刑事上“明知”的认定标准，研讨中存在不同观点。一种观点认为，刑法中的“明知”分为“确知”和“应当知”，在民事和刑事中的认定标准应当是没有差别的，即民事司法解释中对“明知”的规定，与刑事上对“明知”的要求一致，并不涉及证明标准更高的问题。另一种观点认为，民事上可以用推断来认定“明知”成立，但刑事上不能推断“明知”成立。
五、民刑衔接问题
2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第十一条规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，视为“复制发行”，而我国《著作权法》规定的复制发行不包含信息网络传播行为。对于“复制发行”民刑规定不一致问题如何处理，研讨中存在不同观点。一种观点认为，《著作权法》与刑法司法解释中的“复制发行”含义应当统一，建议在以后的修法中进行调整。另一种观点认为，我国《著作权法》中规定“复制发行”是狭义的，而刑法中的“复制发行”是广义的，这是刑法独立性的体现。
通过研讨，会议一致认为，鉴于上述观点中存在的各种分歧，上海市高级人民法院应加强与上海市人民检察院、上海市公安局的沟通，争取联合出台知识产权犯罪量刑规范等业务指导文件，对知识产权刑事案件量刑标准等相关问题进行明确规定，并向最高人民法院知识产权庭报备，以进一步提升上海各基层法院知识产权庭、上海市第三中级人民法院刑庭知识产权刑事案件的审判质效。
上海市高级人民法院茆荣华副院长对研讨会作了总结，并提出三点意见：
一是知识产权严格保护需要民事、行政、刑事责任协同推进，要在发挥司法保护知识产权主导作用的同时，加大知识产权行政执法和刑事打击力度。
二是全面推进知识产权“三合一”审判符合时代发展的客观需要，要加大对《上海市高级人民法院关于深入推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的实施意见》的宣传力度，进一步探索三级法院的“三合一”审判的统一适用、案件范围和人员配备等问题，不断完善知识产权审判“三合一”工作。
三是注重研究、加强沟通，努力推进适法统一。知识产权刑法保护既有立法层面、司法实务问题，也有理念问题，因此，要加强调研、形成共识，进一步强化与公安局、检察院的协调以及法院内部沟通，共同推进知识产权司法保护的统一。