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作者 | 郑嘉轩 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
2012年《民事诉讼法》第六十三条将电子数据作为一种新的证据种类纳入立法，使其获得了独立的证据地位，而根据我国《中华人民共和国电子签名法》之规定，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。
由此，电子数据脱离了计算机证据的从属性，可以作为独立证据提交法庭进行举证。但在诉讼实务之中，由于该类证据难以展示及容易灭失的特性，经常会通过电子证据公证保全的形式将证据加以固定，便于展现给法庭。
但电子证据公证保全仅通过公证人员的监督，对电子证据的取得过程加以公证，确认取得过程的合法、真实性，对于电子证据本身内容的真实性，还是依靠其自身特质决定。加上电子证据涉及计算机专业知识，在当事人和公证人员缺乏相关知识的前提下，极容易造成证据瑕疵。
本文以诉讼实务中时常出现的电子证据为例，总结证据保全中的几点问题。
一 、电子证据的证据要件
在电子证据保全公证中，应当要注意证据的来源及取得过程是否满足证据要件，以及是否满足《电子签名法》下对于原件的形式要件及保存要求：
第五条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
第六条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；
（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
对于电子证据的真实性，亦可参照《电子签名法》相关规定进行审查：
第八条 审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
（二）保持内容完整性方法的可靠性；
（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；
（四）其他相关因素。
二 、电子证据保全公证
邮件
电子邮件证据保全公证分为两类
一是对保存在公共平台电子邮件服务商服务器上的原始状态电子邮件的证据保全公证，如使用第三方专业的电子邮件服务（新浪电子邮箱、雅虎电子邮箱、网易电子邮箱等）
二是对已通过Outlook、Foxmail等邮件管理工具，将互联网上原始状态的电子邮件下载到本地电脑，保存在本地电脑硬盘中，已经改变了保存位置和方式的非原始状态电子邮件的证据保全公证。
1、对于已通过Outlook、Foxmail等邮件管理工具下载保存到本地电脑硬盘中的公证电子邮件证据，由于此时电子邮件已经改变了保存位置和方式，其相对于保存在公共平台服务器上的原始状态电子邮件来讲，其性质属于复制文件。
并且公证机构在公证保全证据时，也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条的规定：调查人员调查收集计算机数据或录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。
对此类电子邮件证据性质，引用某案例法院观点[1]：原告举证的电子邮件系储存在原告公司员工电脑的Outlook邮箱系统中，该系统的功能之一是将电子邮件从相关网站的服务器中下载到本地电脑供收件人阅读，因此下载后的电子邮件已不同于从网站邮箱的收件箱中直接打开的邮件，其性质属复制文件，具有可修改性。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”。故非原始状态电子邮件证据即使经保全公证，其证明效力亦不足以作为单独定案依据。
2、对于电子邮件公证内容，如果需要公证电子邮件附件内容的，需要注意附件链接是否具有时效性。例如腾讯邮箱对于附件设有储存有效期限，过期或者发件人取消附件的储存均可能导致附件内容失效。
对于需要将附件作为证据的情形下，应当及时进行保全公证，以免证据灭失无法提供。
3、对于部分需要技术手段才能登陆的国外邮箱（如Gmail），因受政策限制，该类国外邮箱无法通过正常方式进行登录，而采取技术手段修改了计算机系统文件或服务器设置，无法保证域名指向的真实性，故一般而言需要通过公证来固定该证据内容。具有相应条件的公证处可以通过正常途径登录域外邮箱网站，以满足电子证据的形式要件。
虽然该类证据需要通过公证处理，但境外邮箱并不影响电子证据证明内容的真实性。
值得注意的是，当在诉讼实务中双方对邮件是否已成功发送至对方邮箱服务器产生争议时，需要通过对邮箱服务器相关情况由服务器所有者出具相关证明或进行鉴定。
在此情形下，由于该类邮箱服务器设在境外，相关问题的鉴定、说明将难以实现，法院查明事实将受到阻碍。
短信、微信
1、短信、微信证据保全公证的情形类似，都是为了证明通讯内容。在公证过程中要注意对于信息来往对象的电话号码、微信账号同时予以公证。同时，公证内容中有附件的同样要注意附件的有效性。
在对信息截图保存时，应当注意截图的连贯性，上一张截图的最后一段信息应当作为下一张截图的开始，以体现证据的完整性。
2、微信公证时可以妙用查找及收藏功能，对于微信内容，可以记录需要公证信息的收发时间或关键字，公证时可以通过微信记录中的查询来快速定位。
值得注意的是，收藏功能只适宜公证内容为微信公众号发出的文章，对于附件与微信记录应当以聊天内信息为准。除了聊天信息外，亦要注意对于微信账号信息进行公证，尤其是公布有手机号的账户信息，以便于对账号所有人身份的核实。
对于无法通过微信账号信息来确定其所有人的情形，则应当准备其他补强证据加以证明。
网页、博客
在诉讼中因为网页极易受到信息发布者的删减或修改，对于需要作为证据提交的网页内容一般采取保全公证的方式进行固定。
1、网页公证时，则需注意了解公证内容所在的具体位置：从哪个主页进入，层层深入直至所需内容。
不宜直接输入目标网页域名（指具体内容所涵盖的网页），需要从网站的主页进入（如www.taobao.com）进入，以体现该网页的打开过程，确保证据的完整性。这在相关侵权纠纷当中尤为重要，以体现该网页是处于大众可以获取的状态下。
2、微博等博客网站公证时要注意，大部分博客网站需要登录才能浏览全部内容，此时则需要申请人自行提供微博账号。
如果公证太久之前的文章需要一页一页翻阅，较为繁琐，所以需要注意事先对需要公证的内容予以确认，通过关键字进行检索或者按照时间查询的。
虽然电子数据的保全公证已经是诉讼实务中经常采取的固定证据手段，但其也仅能证明取证方式的过程。考虑到保全费用，尤其在一些小额诉讼中，也可以不经公证，通过现场演示的方式进行举证。对于电子数据如何现场演示的问题，上海市高级人民法院公布的《关于数据电文证据若干问题的解答》已有了较为详实的解答，本文不再赘述。
由于当下电子证据的举证问题缺乏相关法规，本人认为实务操作中应当考量证据本身的证明力度及性质，有选择地进行电子证据保全公证。对于有瑕疵的电子证据应当注意补强证据的准备，以满足“高度盖然性”的证明标准。同时，对于电子证据的质证亦要求了诉讼律师应当具备基本的计算机专业知识，这对诉讼律师的专业化水平提出了更高的要求。尤其是对于电子证据易于修改这一特性，在诉讼中应着重于证据真实性、合法性的审查。
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[1] （2005）沪一中民五（商）初字第43号，永恒力公司（Jungheinrich Aktiengesellschaft）与科赛物流系统设备（上海）有限公司买卖合同纠纷一案。