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作 者 | 余 杰 湖北省武汉市中级人民法院知产庭审判员
作为无形财产权，知识产权天生具有易于被侵犯而取证难度大的特性，证据问题成为了诉讼的核心问题。网络的飞速发展进一步加剧了问题的复杂性。一方面，新类型的网络侵权案件频发，伴随的则是网络环境下证据的易逝易变性，考验着权利人的取证能力；另一方面，大数据带来的信息风暴也深刻改变着取证方式，新的取证方式和证据形式也考验着法院的认证能力。为此，笔者从实际案例出发，结合知识产权诉讼证据的核心问题及网络环境下的证据特点，就当前网络证据的相关问题谈谈个人浅见。
一、网络环境下知识产权证据的特点
网络证据作为新技术革命的产物，是一种特殊形式存在的证据，相比于传统证据，网络环境下证据具有如下特点：
1、依赖性。证据的形成必须以网络为媒介，高度依赖于计算机和网络。形成网络证据，首先要有终端设备及软件环境，常用的如计算机及其系统等，其次要有互联网或局域网网络环境，在网络证据形成后，要进一步传输、存储，还需要有相应的电子介质。
2、易变性。网络环境下证据的生成、传输、存储、搜索和再现都是通过由“0”和“1”组成的二进制编码实现的，网络证据生成的过程实质上就是计算机将相关信息按照某种规则转换为二进制编码的过程，网络证据的再现是计算机按照某种规则将二进制编码转换为相关信息的过程。①数字化的特性，使得网络证据存储、传输十分方便，且相比传统证据，如书评，这种存储、传输都具有高度的保真性和准确性。但另一方面，数字化的网络证据，又可以通过对编码的修改，而改变证据的内容，使得证据极不稳定，如传统的书评，若进行简单的删改、复制，法官通过肉眼即能较为简单的进行识别，而网络证据则较难分辨是原件还是复制件，以及是否进行过删改。
3、易逝性。体现在两个方面，被动毁损和主动修改。前者是因为网络环境下的证据高度依赖于各类电子介质的存储，但电子介质对物理环境反应非常敏感，因此，当出现技术故障时，如介质因数据的频繁读写而损坏，或者受到物理冲击，构成证据信息的编码极容易出现失真或删除，从而导致证据的灭失。后者是大数据时代信息不断的更新和变更，如淘宝网上销售价格的不断变化，商品的不断上架和下架，再如网站服务器存储空间有限，旧有信息被删除，同时，网络服务商的更替在互联网时代也非常频繁，有时会出现整个网站的消失。
二、网络环境下知识产权证据的审查重点
基于网络环境下证据的以上特点，对网络证据进行审查时，应对考虑下列因素：
1、证据形成的物理环境。由于互联网的特殊性及计算机技术的发展，可以通过对特定域名解析地址的重新设定，使得计算机访问该特定域名时实际访问的是局域网内预设的IP地址而非互联网上该特定域名所指向的IP地址，也即所谓的虚假链接。因此，对网络证据的审查，首先应对证据形成的软硬件环境进行审查，尤其是终端设备的清洁度和网络连接情况。如最高人民法院在新传在线（北京）信息技术有限公司诉中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷案中指出，在公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，公证书虽然能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该类行为发生于互联网环境之中。②再如北京紫禁城影业有限责任公司与宁波公众信息产业有限公司侵犯著作财产权纠纷二审案中，法院指出，某些网页内容可以不是某一特定域名所对应的真实网站内容，而是对应了预先制作完成的、处于指定互联网空间中的网页内容，并由此出现虚假链接的可能性。随着该新技术的出现，当权利人取证方式不够规范，特别是对方当事人对该证据提出异议的情况下，人民法院应当根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网，并在此基础上决定能否作为定案依据。③
2、是否公证取证，未公证取证的是否可以验证。《民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。因此，对证据而言，公证证据证明力一般大于普通证据。在网络环境下，基于证据的易逝性和易变性，公证证据的重要性更为突出。若网络证据并非公证取证，而通过勘验原网页已不存在，法院通常不会单独认可网络证据的真实性，更不谈证明力的问题。如北京市朝阳区麦子店福利塑料制品厂与陕西新润置业有限公司、刘勇专利权权属纠纷案件中，法院即指出，该网络证据并非公证取得，无法保证真实性，从而并未认可相关证据效力。④，但对方不能提出反证的情况下，依据优势证据规则认定该证据的证明效力的观点。
当然，若网络证据可以通过上网勘验还原时，即使未经公证，仍可以认可证据的真实存在，再进行证据合法性、关联性以及证明力的判定。如俞升洋与黄海浪侵犯商标专用权纠纷案件中，法院正是通过庭审中组织双方当事人对黄海浪提供的网络证据进行网络核查，从而确认相关内容在相应网站的网页上客观存在，认可早在涉案商标注册之前，“许愿灯”作为“孔明灯”的另一称谓即已存在的事实。⑤
3、网络证据的形成规则。网站内部一般均有运营规则，其中往往会涉及网络证据的形成规则，对规则的掌握将有助于对网络证据证明力的判断。如在深圳市鸿昊天成科技有限公司与杨东、武汉市前进电子市场有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件中，法院通过与百度网讯科技有限公司联系，查明了百度快照的生成原理，“百度快照中所展现的非文本信息（图片），并非因百度储存原始网站的数据而来，而是在快照页中通过加载图片的原始地址才得以展现”等形成规则，从而在此基础上对百度快照的证据效力进行了分析评判。⑥
4、网络证据的发布主体。由于网络证据在生成、存储、传输环节可能受到人为因素介入，从而导致信息失真，因此即使网络证据是在网络真实存在的，在对网络证据审查时，也应对网络证据的发布主体进行审查，如该主体是否权威，是否与当事人有利害关系或特定联系等，从而判定该证据有无证明力和证明力大小。如对非官方网站或不知名的小网站，因其技术能力有限和规范性不足，可能存在网页在后台修改而无显示修改痕迹的情况，对此类证据应认定证明力较弱；而对知名度较高的网站，因其诚信度较高，数据较为稳定，对此类证据则应认定证明力较强。如广东高院审理的一起侵害实用新型专利权纠纷案件中，对被告提交的一份记载了淘宝网某卖家店铺中发布的图片及销售记录的公证网络证据，法院认为，因淘宝网的企业规模和影响力较大，企业诚信度较高，其发布的关于网站内部运营规则的信息应当予以采信，根据其交易快照的形成规则，可以确定交易快照内信息的生成时间，并能够保证信息未经修改，因此认可了该份现有技术抗辩证据的证明力。⑦
5、取证的完整性。因网络证据的易逝性，有时在公证取证之后，网络证据即从网站上消失了。此时，若取证不完整，可能仅能反应出侵权的部分事实，能否推定原告所主张的全部侵权事实已有初步证据成就，而要求被告举反证。我们认为，根据谁主张谁举证的一般要求，原告是因自身的疏忽而非客观不能所导致的举证不足，应自行承担举证不能的不利后果。如北京盛世骄阳文化传播有限公司、广州珠江数码集团有限公司、广州珠江在线多媒体信息有限公司、广州骏远电子科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷系列案件中，法院指出，盛世骄阳公司主张骏远公司侵犯了其享有的涉案电视剧其余集数的信息网络传播权，但盛世骄阳公司申请公证机构保全网络证据时，并无打开播放宽松资源网上所列涉案电视剧其余集数的视频文件，致使无法获知该视频文件的内容，无法将该视频文件的内容与涉案电视剧相应集数的内容进行比对以确定二者是否相同，从而判断骏远公司是否侵犯了盛世骄阳公司相应的作品信息网络传播权。对此，盛世骄阳公司应承担举证不能的法律后果。⑧
6、网络证据与其它证据的综合审查判断。从本质上讲，网络证据是将各种传统证据根据来源而部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式，因此，在证据的审核认定规则上，仍应符合诉讼法及司法解释的相关规定，不能因其源于网络而独立看待。应结合全案证据，以及查明事实的客观需要，合理分配举证责任，认定网络证据效力。对有相关证据佐证的网络证据，应认定证据效力，再由对方提出反证。如郭丽坚与麦健雄侵害外观设计专利权纠纷案件中，法院认为，郭丽坚通过举证该网页，已初步证明了弘慧宗教用品网于2010年5月3日对其“台湾佛光”酥油灯系列产品的参展情况以及实物图片进行了公开报道，对此，麦健雄提出网页内容可能存在改动，但并未能提供相关证据证明网页存在修改的事实；相反，郭丽坚还向本院提交了弘慧宗教用品网的经营者弘慧公司出具的《说明函》（原件）予以证明。上述电子证据与其他证据之间相互印证，从而形成完整的证据链，足以证明该报道网页内容的确定性和真实性。
关于网络证据认定，还想谈两个词，被动和主动。所谓被动，是说知识人如何去应对形式越来越多样化的网络证据。个人认为，技术的背后是法律，当出现新的技术形式、新的证据形式时，不可让技术牵着法律的鼻子，在分析技术本身特点的基础上，始终要坚守以法律为准绳，通过准确把握举证责任分配和证明标准要求，来作出符合公平正义要求的认定。所谓主动，是说知识人如何去利用飞速发展的互联网。互联网时代，也是大数据时代，既是挑战，同样也是机遇。如备受诟病的知识产权举证难、维权难问题，我们也同样可以从网络、从大数据中寻求解决办法。如通过大数据去发现侵权事实、损失和获得，甚至于可以用于专利侵权比对、商标混淆判断等。正如《双城记》中的经典台词，“这是最好的时代，也是最坏的时代”。愿知识人把握好这个时代。
注 释：
① 朱正强：《网络证据在专利实务中的事实认定》【D】，中国政法大学，2008。
② 陶凯元主编：《最高人民法院知识产权审判指导案例解析》，人民法院出版社2015年版，第26页。
③ （2009）浙知终字第89号。
④ （2015）陕民三终字第00024号。
⑤ （2014）浙知终字第34号
⑥ （2014）鄂民三终字第00480号。
⑦ 《淘宝网交易快照成法院认定事实证据》，载http://www.chinanews.com/m/sh/2015/07-03/7382998.shtml,访问时间2016年5月30日。
⑧（2014）穗中法知民终字第485号。