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来源：陈国进 | 邓燕辉 | 知产力
【要旨】
在侵害计算机软件著作权纠纷案中，原告通过telnet命令远程访问被告网站服务器所得到的反馈信息并不具有确定性、唯一性，仅凭该反馈信息不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件。在涉案计算机软件存在免费使用的试用版、个人版以及付费使用的企业版等多个版本的情况下，原告在证明被告使用了被诉侵权计算机软件的同时，还需证明被告具体安装、使用的是哪种版本的软件。原告未能提供充分证据证明上述事实，即未完成举证证明责任，本案不符合适用高度盖然性的判断标准，原告应承担相应的不利后果。
【案情】
原告磊若公司是涉案Serv-U FTP Server v6.3软件的著作权人。《Serv-U Editions》及中文摘译记载，Serv-U软件有五种不同性能的版本，其中免费使用的“个人版本”可以解决基本问题，“标准版本”可以满足绝大多数人的个人服务器要求，“安全版”增加了加密功能，“专业版”用于小到中型组织，“企业版”用于中到大型组织以及高通讯量的FTP主机。磊若公司声明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续30天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。” 2011年4月11日，磊若公司通过公证处的电脑上网进行了如下操作：点击打开电脑桌面的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入“telnet www.netac.com.cn 21”，然后点击“确定”按键，弹出的对话框中显示“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。朗科公司确认www.netac.com.cn是其公司经营的网站。磊若公司遂向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求判令朗科公司停止侵害其计算机软件著作权并赔偿经济损失。
【判决】
一审法院认为：磊若公司通过telnet命令远程访问www.netac.com.cn网站服务器所得到的回复并不具有确定性，仅凭该回复不能确认该网站服务器是否使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件。退一步讲，即使能够确认该网站服务器使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件，但由于无法将该网站服务器使用的软件与磊若公司享有著作权的软件进行比对，也就不能确认该网站服务器使用的软件是与磊若公司享有著作权的软件相同的盗版软件；且 “Serv-U FTP Server v6.3”软件存在“企业版”和“个人版”，而“个人版”是可以免费使用的，磊若公司提供的证据不足以证明朗科公司在其服务器上使用了“Serv-U FTP Server v6.3”软件及其具体版本。一审法院据此判决驳回磊若公司的全部诉讼请求。
磊若公司不服一审判决，提起上诉。深圳市中级人民法院二审认为：磊若公司通过telnet命令远程访问朗科公司网站服务器得到的回馈信息具有确定性，但telnet程序通过远程登录只能获取表明被诉网站服务器中的FTP的表面信息，要获得被诉网站服务器是否运行涉案软件的证据，需由控制着被诉网站服务器的朗科公司来完成，朗科公司未能提供这方面的相关证据，应由其承担不利后果。二审法院遂判决：1.撤销一审判决；2.朗科公司立即停止使用Serv-U FTP Server v6.3软件；3.朗科公司赔偿磊若公司20万元。
朗科公司不服二审判决，申请法院再审。广东省高级人民法院再审认为朗科公司再审申请请求成立，于2015年7月31日作出再审判决：撤销二审判决，维持一审判决。
【评析】
该案涉及磊若公司通过telnet命令远程登录所获取的反馈信息是否足以支持磊若公司诉讼请求的问题，一审法院、再审法院所持的观点与二审法院所持的观点不一致，这个问题正是目前困扰我国司法审判的问题，具有典型性。
一、目前司法实践对软件侵权案件中的Telnet取证的态度
对于通过telnet命令远程访问涉嫌侵权网站服务器所得到的反馈信息，是否足以证明被告安装、使用了相关计算机软件的问题，目前司法实践认识不一。有观点认为该反馈信息不能反映计算机软件的内容，不能证明磊若公司享有计算机软件著作权。如在上诉人杭州中商信息科技有限公司与被上诉人磊若公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，浙江高院认为，使用telnet命令检测上诉人网站服务器的端口，出现“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”字符，尽管该字符与磊若公司涉案软件名称存在关联，然而该字符并非计算机程序及其有关文档，也不能反映任何计算机软件的内容，因此，仅凭该份证据并不足以证明被告网站上装载的FTP软件为磊若公司享有著作权的Serv-U6.4软件。有的观点认为磊若公司已经完成了初步举证责任，被告没有提供相反证据予以推翻，因此磊若公司的主张成立。如在上诉人吉林省邮电规划设计院有限公司与被上诉人磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，吉林高院认为，通过输入“telnet www.pdjl.com21”命令后，即显示被告网站使用的为“Serve-UFTPServer7.0版本”软件，至此，磊若公司已经完成了初步举证责任，被告认为该信息可以人为设置，但其未提供针对其网站的反馈信息系被人为更改的证据，即未提供相反证据反驳磊若公司依据现有证据所提出的主张，因此，一审判决认定被告侵权行为成立并无不当。在原告磊若软件公司诉被告武汉顿杰测量仪器有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，武汉中院认为，首先，通过Telnet命令可以搭建一个计算机系统登录的仿真终端，实施远程登录，运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序，基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登录获得的信息存在方式的隐蔽性和被控网站网络服务器的可控性，权利人要获取该项证据的难度极大，而通过适当的计算机系统中的命令程序进行取证无疑会降低权利人的取证负担，使处于证据信息弱势地位的权利人获得隐藏于被控网站网络服务器中的计算机软件信息，这无疑是一种解决证据负担的救济措施，这种取证手段具有合理性。其次，通过Telnet远程登录被控网站服务器21端口，得到的反馈信息表明被控网站可能安装有涉案软件。被告既没有提交该网站后台软件数据记录，也没有提交被控网站服务器正在安装、使用的FTP软件为其他同类软件的证据。因此确认被控网站服务器安装有涉案软件。在原告磊若软件公司诉被告镇江步云电子有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，镇江中院认为，原告通过Telnet命令实施远程登录获取的回馈信息，显示FTP软件身份为Serv-UFTPServerv6.4版，该软件身份信息与原告享有著作权的软件相同，原告因技术限制无法从被控侵权产品中直接获取其软件的源程序，因此要进一步获得被告网站服务器运行的、身份信息为“Serv-UFTPServerv6.4”软件的源程序信息，应由被告提交以供比对，但被告在法定举证期限内并未提供任何证据，被告既非计算机软件开发商，也非涉案正版软件购买使用人，其服务器中安装、使用“Serv-UFTPServerv6.4”软件不合理，同时又无证据证明其安装使用该软件有其他合法来源。因此，推定该源程序与原告涉案软件源程序相一致，即被告未经授权，擅自在其服务器上安装了与原告涉案“Serv-UFTPServerv6.4”相同的FTP程序，被告的行为侵害了原告涉案计算机软件著作权。
从以上几个案件中可以看出，不同法院对通过Telnet命令登录远程服务器获得的反馈信息是否足以证明原告的主张，存在不同的认识，甚至是相反的认识，造成这种混乱局面的原因，主要在于对Telnet这一新型举证方式的认知不一，由此所引起的举证责任分配也不同。
二、通过Telnet登录远程服务器获得的反馈信息的性质问题
首先，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接；然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。如果技术人员进行了上述修改，服务端口打开，则可链接成功进入Telnet界面，并显示被链接主机的服务器用户欢迎信息（Custom Welcome Message）。因此，从技术层面看，这一信息是完全可以进行人为设置或修改的，即通过技术手段修改用户欢迎信息之后，既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可以实现对一个未安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。而且远程取证过程是互联网电子信息技术运用的过程，获取的证据仅仅是显示在操作电脑屏幕上的电子数据反馈信息，是技术运行的结果，并非直接发现或提取目标服务器安装使用涉案软件的直接证据，其性质属于间接证据。根据证据理论通说，单一间接证据不能独立证明待证事实，需与其他证据相印证并形成证据链条才能证实“服务器安装使用涉嫌侵权软件”这一待证事实。
三、关于举证证明责任及其分配规则
（一）举证责任的分配规则
民事诉讼中的举证责任，是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果” 。理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。前者是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。行为意义的举证责任是一种动态的举证责任，随着双方当事人证据证明力的强弱变化在当事人之间发生转移。后者是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。并非每一个案件都需要以结果意义的举证责任为裁判依据，只有在待证事实真伪不明时，结果意义的举证责任才能发挥作用。待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时亦称无法证明、法官心证模糊）的最终状态。” 民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从内容上看，该规定只体现了当事人对其事实主张的证明义务，具有明显的行为意义的举证责任的特征，其并未涉及待证事实真伪不明时的裁判规则和依据，结果意义的举证责任内容无从体现。为此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该司法解释第九十一条进一步规定了举证证明责任分配的一般规则，即：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”因此，在审判实践中，当出现待证事实真伪不明时，法官应根据该条规定的举证证明责任的分配规则，对真伪不明的待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的当事人，并据此判决由其承担不利后果。
本案中，磊若公司主张朗科公司侵害了其计算机软件著作权，因此其应对朗科公司实施了侵权行为的基本事实承担举证证明责任。磊若公司通过telnet命令远程登录朗科公司网站服务器，获得的反馈信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。磊若公司据此主张朗科公司使用了“Serv-U FTP Server v6.3”盗版计算机软件。但是，根据上述分析可知，通过Telnet命令取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，而且该反馈信息只是文件名，并不是计算机程序本身，在朗科公司一再否认其安装、使用了被诉侵权软件的情况下，磊若公司仅凭该反馈信息并不足以证明其主张的事实，其并没有完成举证证明责任。
（二）本案是否适用高度盖然性的证明标准
民事诉讼法司法解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”该条从本证和反证的相互比较的角度出发对盖 然性规则进行规定。在诉讼证明的过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，不负有举证责任的当事人提供证据进行反驳的证明活动为反证。本证证明活动的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内心确信，这种内心确信应当满足证明评价的最低要求即法定的证明标准。而反证的证明活动，其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的最低要求。因此，对于反证而言，其证明的程度要求相比本证要低，只需要使待证事实陷于真伪不明即可。本条对于本证与反证的证明标准和要求的规定非常明确，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的本证，需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任；反证则只需要使本证对待证事实陷于真伪不明的状态，即达到目的。“无论本证还是反证，对其证明效果的判断，都应当在依照法定程序和要求的所有证据均提供的情况下，结合全部证据所作出的综合评价。” 因此运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度，不能仅凭微弱的证据优势认定案件事实，而且高度盖然性证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，也就是说，在当事人未穷尽举证途径之前，不适用高度可能性（盖然性）证明标准推定待证事实成立，否则等于变相规避举证证明责任。
本案中，第一，磊若公司通过Telnet命令取证获得的反馈信息只是文件名而不是计算机软件本身，换言之，磊若公司提供的证据还达不到使法官内心确信朗科公司安装、使用了磊若公司享有著作权的计算机软件。第二，朗科公司提供的反证证明了待证事实不具有确定性、唯一性，进一步动摇了法官对磊若公司本证的内心确信。第三，虽然对于侵害计算机软件著作权类型案件来说，因受技术限制的原因，原告难以从被控网站服务器中直接获取其软件，但是，原告仍可以通过合法的途径获取有关证据，如可以通过Telnet命令取证获得的反馈信息作为初步证据，向法院申请证据保全等。虽然出于管理、场所等因素考量，服务器所在地与被告办公场所不一致的情况较为普遍，但权利人仍然可以通过解析服务器的IP地址查询到服务器托管的第三方公司，并可据此申请法院到该第三方公司进行证据保全。又如，原告可以通过Telnet命令取证获得的反馈信息作为初步证据，向涉嫌侵权人发出侵权警告函，请求其立即停止侵权或者购买正版软件，此后在合理期限内仍发现被告使用盗版软件的，可以据此向法院提起诉讼。因此，磊若公司并没有穷尽举证证明责任，本案适用高度盖然性证明标准缺乏前提条件。
（三）本案是否可以直接运用举证责任转移规则判定被告败诉
有观点认为，原告通过Telnet命令取证获得的反馈信息初步证明了被控网站服务器安装了被诉侵权软件，被告要反驳原告该主张，必须提供充足的相反证据，否则推定原告的主张成立。笔者认为，根据民事诉讼法的规定，适用举证责任转移应当要有严格的适用条件，即一方当事人提供的本证已经使法官的内心确信达到高度可能性的程度才能被视为完成证明责任，此时才转由否认事实的另外一方提供反证。举证责任转移并不是独立于“谁主张谁举证”和举证责任倒置之外的第三种举证证明责任分配规则，其实质是在诉讼进程中当事人之间就提出主张与反驳对方主张所进行的本证与反证转换。本案中，虽然取证过程经过公证机关公证，但是被诉侵权计算机软件系磊若公司自己开发的，取证所使用的软件也是磊若公司而不是第三方开发的，在此情况下，并不能确保所获得的反馈信息具有客观真实性，再结合前面所分析的该反馈信息不具有确定性、唯一性，因此仅凭原告通过远程登录所获得的反馈信息的单薄证据，并不足以使法官的内心确信被告安装、使用了被诉侵权计算机软件，即原告提供的本证并未达到高度可能性的程度，磊若公司并没有完成举证证明责任，因此本案不符合举证证明责任转移的条件。
需要指出的是，对查明被告服务器是否安装被诉侵权软件，就其性质而言属于技术事实查明的范畴，该技术事实问题不属于社会公众日常生活所能体验和感知的事实，法官难以直接根据经验法则形成心证。对于该技术事实的查明，可依程序引入技术专家帮助查明（包括证据保全和委托鉴定等），法官不宜越俎代庖，抛开技术事实查明相关程序，仅凭一方当事人提供远程取证公证文书而直接作出判断。因此，仅凭运用计算机远程登录命令程序所获取的反馈信息就将举证责任转移给被告，显然缺乏依据，客观上也会弱化人民法院审判职能的发挥，甚至使司法权旁落。
四、在请求保护的计算机软件存在免费使用、付费使用等多个版本的情况下，原告需要举证证明被告安装、使用软件的具体版本
本案SERV-U软件《许可证协议》载明：“根据以下条款，您将获准使用为期30天的软件免费使用期，这仅仅是为了测评的目的。30天之后，Serv-U只运行Serv-U personal的功能，因为此款功能可以在不注册的情况下也可以无限使用。”同时还载明：“在30天的测评期之后，仍然在未注册的情况下使用personal Serv-U的个人版本之外的版本的行为视为违反美国以及国际版权法。”“如果您发布现行的、未注册的测评版本，您被授权复制和发布此程序、将原始测评版本的确切拷贝传递给任何人、通过电子方式发布软件和文件的未更改的测评版本。以上行为不会收取任何费用。”《Serv-U FTP Server》载明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续30天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。”由此可见，磊若公司提供30天免费试用的版本为“企业版本”，其功能并没有受到限制，试用的主体也没有受到限制。换言之，包括个人、企业在内的任何人均可以免费30天安装、使用该试用版本软件。因此，如果朗科公司使用被诉侵权计算机软件的试用版或个人版均不侵害磊若公司涉案计算机软件著作权。
本案中，磊若公司不仅需要证明朗科公司使用了被诉侵权计算机软件，还需要证明安装、使用软件的具体版本是需要付费注册使用的版本类型，而非免费使用的试用版本、个人版本。磊若公司提供的证据显示，通过Telnet命令程序获得的反馈信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，仅凭该证据既不足以证明朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，也无法从该反馈信息中确定“Serv-U FTP Server v6.3”的版本是试用版本、个人版本、标准版本、安全版本、专业版本还是企业版本。即使有更充分证据证明朗科公司安装、使用了“Serv-U FTP Server v6.3”计算机软件，磊若公司仍应进一步提供证据证明朗科公司使用该软件的具体版本，但磊若公司并没有完成举证证明责任，故应承担相应的不利后果。