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传统的“先授权，后使用”的著作权授权许可模式，已经不适用今天的互联网环境及其新媒体技术，需要寻求和建立适用互联网环境及其新媒体技术的新的著作权授权许可机制。
互联网环境及其新媒体技术的突飞猛进和持续提升，这是我国著作权制度面对的新形势，建议因势创新，与时俱进，尽快在立法上创制因应互联网与新媒体形势的“著作权网上主动声明授权机制”之法律规范；同时积极恢复与推进中国特色的“报刊转载准法定许可”制度适用于我国的互联网环境中。
在人类历史上，知识产权制度其实是科学技术进步的产物。知识产权制度随着人类科学技术进步发展到一定阶段应运而生，并且因应人类科学技术进步的持续发展而不断调整和适应，在相当遥远的将来也许还会追循人类科学技术进步的更高发展而随风而去。如果说知识产权制度是函数，那么科学技术进步就是其最主要的自变量。回顾以往，知识产权制度的历史演变主要因应于、受制于科学技术的历史进步。而互联网技术背景的出现、知识经济时代的到来已经更深层次地增强了信息传播、知识扩散的速度与密度，划时代地增大了知识创新和技术创新的强度与频度。这既强化了知识产权权利人的既得利益与可期利益；也弱化了知识产权权利人的维权能力与抗风险性，这就需要与时俱进地调整知识产权制度，使之因应于新的科技进步和社会发展现实。知识产权制度中的著作权制度首当其冲，也已从早年的以复制技术为瓶颈从而以复制权为核心的时代，进展到了如今的以传播技术为突破从而以传播权为核心的互联网时代。在云计算、大数据、巨平台共同支撑的当今互联网时代背景下，新技术创新的日新月异与星驰斗转，新媒体传播的层出不穷与纷至沓来，这就需要进一步充分调整知识产权包括著作权的制度安排，使之适应于新的科技进步和社会现实，藉以调整新的利益平衡与秩序运行。而早在信息复制与传播技术远远不如当今的工业经济时代奠基并且一直沿用至今的传统著作权授权许可制度，已远不适应今非昔比，标新立异的互联网技术背景下的知识经济时代。笔者建议：从立法层面，顺应突飞猛进的互联网及新媒体科技进步之速度与加速度，革新沿袭至今的传统著作权的“被动授权”滞后机制，创新能因应互联网与新媒体的著作权主动声明授权许可新机制。同时从司法解释层面，积极恢复与推进具中国特色的“报刊转载准法定许可”制度适用于互联网环境，进而争取化解当今我国的互联网传播极速速率与传统著作权授权滞后效率的时代矛盾。
一、互联网环境及新媒体技术的厚积薄发和蓄势以待
互联网环境已经蔚然生成，新媒体技术正在推陈出新。有目共睹，众所周知，自上世纪八十年代以来，由计算机软件技术与硬件技术“软硬”兼施，双管齐下所推动的信息产业或称I T产业的迅速崛起，引爆了全世界范围内的以高科技产业的迅疾发展为特征的信息技术革命，促成了当代科技进步的超速化。由于科技进步的超速化，引来了知识信息网络化、经贸活动全球化和“游戏”规则国际化。其标志就是互联网的出现及其持续提升。这张神奇的网络，已经进一步压缩了物理世界的空间和时间，使人们在通讯上已经形成“零距离”，在交通上已经形成了“微距离”。互联网已经真正把人类居住的这个蔚蓝色星球“一网打尽”，使之真正成为了一个小小的“地球村”。而在互联网背景下的“地球村”里，新媒体势所必然地风起云涌，纷至沓来。
有人说：“二十年前我还不知道互联网；十二年前我还不知道短信；九年前我还不知道博客；六年前我还不知道微博；三年前我还不知道微信。”尽管我们至今还不能给“新媒体”以一个明确的、概括的、全面的定义及其范围，但上述无论是微信、微博，还是博客、短信，这些我们今天已经赖以交流和生存甚至于须臾难以分离的信息通讯与交流模式，应都可以列入新媒体的行列，而且还在继续提升。譬如后来而居上，脱颍刚三年的“微信”，如今已经覆被全国，如日中天，又进一步衍生出了微信公众号等新模式。所以也有人说：“我不知道三年后，也许用不着三年，肯定又会有什么样的新媒体陆续出现！”毋庸怀疑，拭目以待，今后一定会继续不断有新类型新媒体问世。
对新媒体的确切概念，迄今业界与学界仍是见仁见智，众说纷纭，莫衷一是。联合国教科文组织对新媒体已下的定义是：“以数字技术为基础，以网络为载体进行信息传播的媒介。”据此考量，所谓新媒体都是以互联网为载体进行信息传播的媒介，其实不妨也可称为“互联网媒体”。相对于互联网问世之前的报纸、广播、电视、杂志四大传统媒体而言，微信、微博、A P P客户端等新媒体，无不循互联网而产生，随互联网而壮大。
科技进步互联网技术背景的出现，知识经济时代的到来，已经深刻地改变了知识创新和知识传播的强度与密度，深层地改变了信息复制、信息传播的速度与频度，已经给知识产权专有性、地域性、时间性等传统特征带来了巨大冲击和全面革新，从而也给知识产权保护的利益平衡及其法律规制带来了时代问题和世纪课题。与互联网联系尤其密切的著作权制度，必然首当其冲，是知识产权制度中接受互联网技术进步之推动最明显的部分。伴随着互联网时代的到来和新媒体技术的进展，著作权制度也已从早年的以复制技术长期支撑的以复制权为核心的时代，开始走向以传播技术迅猛突破的以传播权为核心的时代。而奠基于复制技术为核心的工业经济时代的传统著作权授权许可制度，却已成为互联网时代以传播权为核心的新媒体传播扩散的拦路虎。两者的冲突，其实质是先进的信息传播技术手段与落后的著作权授权许可制度之间的矛盾。蔚然生成的互联网环境及其推陈出新的新媒体技术，逐步剑指已落后了的传统著作权授权许可制度，看来已厚积薄发，正蓄势以待。
二、著作权法立法本旨及互联网下维权与传播的平衡
我国互联网及新媒体生态下的主要现象之一，就是著作权侵权纠纷此起彼伏，前赴后继，蜂拥而上，层出不穷。其中新媒体被推上被告席以及被判决侵犯他人著作权的大有案在，陆续不绝。然而，透过案件看结果，透过法律看科技，我们也经常看到：已经拥有先进技术的新媒体因为害怕侵犯他人著作权或者停止使用其先进技术，或者停止传播其原可以使用其先进技术传播的相关信息。原因之一就是沿用至今的我国著作权法迄今遵循的是“先授权，后使用”的被动授权规范，而对于海量作者、海量作品的互联网信息，新媒体即使想事先获得授权也往往属于“心有余而力不足”，难以及时确切联系上著作权人，无法及时获得相关海量作品是否被“授权许可”的确切信息，“老虎吃天，无从下口”。也就是说，我们的科学技术进步已经完全可以传播更多更好更及时的信息，但是我们的著作权授权制度却不能保证新媒体及时获得著作权人是否许可的确切信息。因此呈现出互联网背景下“先进的新媒体传播技术”与“落后的著作权授权制度”之间的尖锐矛盾。即使譬如象“今日头条”这样的侵犯著作权纠纷，也受制于和茧缚于落后的“先授权，后使用”的传统著作权授权规范。以“不做新闻生产者，只做新闻搬运工”自诩的“今日头条”，毕竟搞不清其面对的成千上万条新闻“哪里无权哪有权？哪里授权哪禁搬？”由此可见，相关信息不对称，侵权预判难确定？是引发互联网及新媒体的著作权侵权纠纷的原因之一。
著作权法的立法本旨究竟是什么？著作权法的根本目的是否就为了单纯的维权？著作权法构架下的“维权”与“传播”究竟是什么关系？在互联网及新媒体这新的科学技术进步高度的历史条件下，著作权法如何平衡维护版权与促进传播的利益平衡？
我国《著作权法》第一条开宗明义：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”其立法宗旨就是：保护著作权，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣。或可以解读为：维权是为了作品的创作和传播。世界经济合作与发展组织（O E C D）1996年在其《以知识为基础的经济》专题报告中就称知识经济时代的主要特征之一就是“知识的日益被编码及其通过通信系统和计算机网络的传输，导致了信息社会的出现。”而“知识经济的显著标志之一，是认识到知识传播和知识创造同样重要”。知识产权制度是通过保护权利人的合法权益来实现科技进步、经济发展、文化繁荣与社会进步的。知识产权制度的基石是相关各方，尤其是权利人与社会公众之间的利益平衡。知识产权制度旨在通过适度保护智力成果完成者及其合法继受者依法享有的经济权利与精神权利，禁止或者限制不劳而获，无价而取的“搭便车”行为，维持利益平衡，从而激励知识创新和信息传播活动。但是，“知识产权不能太脆弱，否则不足以激励创新和促进传播；知识产权不能太强大，否则也会压抑创新和阻遏传播。”在互联网时代，对新媒体技术，仍然应该坚持如此，也许更应该如此坚持。需要强调的是，针对互联网及新媒体，在既成知识产权制度下，当事人之间的知识产权相互运作包括诉讼，越来越富集商业色彩，愈来愈凝聚竞争因素，而且知识产权“既可能是正当竞争的倚天剑，也可能是不正当竞争的屠龙刀”。近年来以知识产权不正当竞争为业的专利流氓、商标蟑螂、版权地痞的相继出现和日趋活跃，也许为此增添了一个个生动、深刻的注释。
必须关注的另一个现象是：互联网环境及其新媒体技术的迅速崛起及其持续发展，还促成了互联网时代的海量作品及其海量作者，可能引发起相应的海量许可与海量侵权。互联网前时代的作品创作及其著作权人应当属于小众行为，而著作权授权许可只是这一小群人的奢侈特权。那时能在报刊书籍上发表或者出版作品的人，相对于整个人群是寥寥无几，难能可贵。然而互联网使得“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，孕育了“全民创作，全民作者”及其海量作品、海量作者的大众化时代，互联网几乎将所有的人们都点化成为作者与著作权人；也造就了海量著作权授权需求的广袤土壤。需要强调的是，著作权授权许可主要分为两部分，一是授权许可的权利，即“未经我授权许可你不得使用我的作品”；二是授权获酬的权利，即“我授权你用了我的作品，你应当向我支付报酬”。而对于互联网时代迅速造就的广大的“大众化”的普通作者来讲，其首先的诉求往往只是自己的作品在互联网上能被认可，能被尊重，能被传播，如果能带来一些经济收益那当然更是喜出望外。对他们来说，往往不很注重“授权的权利”，甚至于不注重“获酬的权利”。但那些“大牌作家名编剧”一类的资深著作权人，则往往十分重视和非常强调维护其“授权的权利”和“获酬的权利”。而传统的著作权“先授权、后使用”的被动授权机制，罔顾不同的著作权人的不同需求，却“一刀切”地先用“授权的权利”挡住了所有著作权人之作品被传播的机会，不尽合理。而这部分作者的作品，本可以提供相关新媒体充分地传播；但可能因为茧缚于“先授权，后使用”的传统著作权授权许可模式，相关新媒体无法及时联系上这些作者并获得他们的授权，仍然会害怕侵犯著作权而没能将这些作品及时投入互联网上的相关传播。
传统的“先授权，后使用”的著作权授权许可模式，已经不适用今天的互联网环境及其新媒体技术，需要寻求和建立适用互联网环境及其新媒体技术的新的著作权授权许可机制。
三、克服传统著作权授权制度“信息不对称”的瓶颈
在世界上著作权制度诞生以来的数百年中，从著作权相关技术背景的历史进步来看，可以分成两大阶段：第一阶段是传统印刷与传播时代，那时主要通过延续千百年的排版印刷技术来复制作品。那时作品传播的限制性环节在于作品复制技术的落后，在于复制环节费时费钱的困难。在那“铅与火”的传统印刷时代，无论是雕版印刷，还是活字印刷，不但复制成本往往都是作品之生产与传播的主要成本所在，而且复制的规模化技术条件也常常是防止他人盗版侵权的主要壁垒。因此，在计算机复制技术与互联网传播技术问世之前，著作权的运作和保护以把握复制环节为龙头，著作权是以复制权为核心的。第二阶段则是计算机复制与传播时代，即复制技术已经改变为计算机及其网络复制及印刷的时代。随着计算机复制技术和互联网传播技术的诞生和提升，在这“光与电”的新媒体印刷时代，作品复制在现代化科技手段之下变得如此易如反掌，而计算机复制成本和互联网传播成本在整个作品商业运营成本中所占的比例已经日趋轻微。所以，在计算机复制技术与互联网传播技术贯穿作品生产销售之始终的今天，著作权的运作和保护已经改变成以把握传播技术和传播权为核心。随着作品复制和信息传播之科学背景和技术手段的动态变化，作为知识产权制度之基石的利益平衡状态也必然会发生相应的动态变化，很可能从原有的平衡状态走向失衡状态，这就需要重新调整、重新微调知识产权保护制度，使之因应于新的知识创新与知识扩散的技术背景，使之因应于新的权利调整和利益调和的社会现实。从传统技术印刷与传播的第一阶段到计算机复制及互联网传播的第二阶段。
传统著作权授权许可制度延续到互联网及新媒体的第二阶段，最大限制性环节仍然在于著作权人与使用者之间的信息不对称，因而不但增加了当事人的交易成本，甚至于无法促成著作权授权许可的及时或者正常交易，乃至助生著作权侵权纠纷。例如，且不说对于著作权人身份不明的极端疑难情况，退一步说对于著作权人身份确定但无法联系的相对简单情况，使用者要寻找与联系上著作权人并及时获得其授权，通常也是一件十分困难的事情。一是时间成本往往太高，例如某单位想在七天后营业性演出时演唱甲著作权人的音乐作品，但由于地址不清楚等原因，可能寻找到这位著作权人却至少在五个月后。二是经济成本太大，假设找到了甲著作权人可能需要支付其3000元的著作权使用费，但是为寻找甲著作权人的成本费用却花了30000多元。著作权人与使用者之间的信息不对称，因而增加著作权交易成本甚至于破坏交易机会的这一历史性的“老大难”问题，始终是著作权授权许可制度问世以来的最大瓶颈。而对于这一瓶颈问题，计算机技术与互联网环境发展之前的当时科学技术水平是远远无法解决这一难题的。多少年来人们力图通过一些手段和方案来解决或缓解著作权人与使用者之间的这一信息不对称的痼疾，例如对于延伸性著作权集体管理的探索，又如不同类型的“孤儿作品”制度设计，还如由知识共享组织推进的创作共用授权模式（CreativeCommonslicense，简称CC授权），等等。但是，多年来的探索和实验表明，延伸性集体管理制度理论上缺乏法理依据，实践中也难以有效推进。“孤儿作品”制度设计则无论是最终走向“法定许可”制度还是“强制许可”制度，其间“尽力查找其权利人无果”或者“尽合理勤勉的努力寻找”都是无法确切把握的标准，其实均系画饼充饥，难以实行；C C授权更是顾此失彼，杯水车薪。对于已经发生的和正在试验的这些手段和方案，遗憾的都难以使得著作权人与使用者的交互信息真正趋向对称，都难以从根本上解决著作权人与使用者之间的信息不对称的问题，也因此难以解决著作权交易成本过大，交易效率不高的痼疾，治末不治本，最终难实行。
互联网环境及新媒体技术的迅速崛起，尤其是近年来云计算、大数据、巨平台的持续与加速发展，已经为通过技术手段从根本上彻底解决著作权人与使用者之间的信息不对称问题，创造了前所未有的科学技术条件及其可靠性保障。发展至今天的互联网及新媒体技术，无论是从储存容量上，还是运行速度上，都已经能从根本上解决问题，提供完成著作权人与使用者的交互信息相对称的技术手段及其保障，能致使著作权人与使用者两者的相互信息处于几乎完全对称之下，藉以切实针对“著作权人与使用者信息不对称”的老大难问题，切实解决著作权人与使用者之间信息不对称的瓶颈，有利于压缩著作权交易成本，有利于提高著作权交易效率，有利于促进信息传播并遏制盗版。
四、创制反向适用的“著作权网上主动声明授权机制”
如上所述，在云计算、大数据、巨平台共同支撑的当今互联网时代背景下，可以进一步充分调整知识产权包括著作权的制度安排，使之适应于新的科技进步和社会现实，藉以调整新的利益平衡与秩序运行。而早在信息传播技术远远不如当今的工业经济时代奠基并且一直沿用至今的“先授权，后使用”的著作权传统授权许可制度，已远不适应今非昔比，日新月异的互联网时代。应当顺应突飞猛进的互联网科技进步速度与加速度，革新沿袭至今的传统著作权的“被动授权”滞后机制，创新能因应互联网时代背景的“主动授权”新颖机制，进而化解当今的互联网传播极速速率与原有的相对落后的著作权授权效率之时代矛盾。
本文提出的“著作权网上主动声明授权机制”，就是指在互联网新技术时代背景下，充分利用互联网先进技术资源和努力享用科学技术进步恩惠，依托政府资源，整合各方力量，在互联网上建立起全国统一的大数据、云计算、巨平台所支撑的一张“巨网”及其数据库；同时修改法律与政策规范，改革原有的“著作权人被动等待使用者上门请求授权”的“被动授权”传统模式，创新构建“要求授权使用的作品，就必须主动登上全国统一的该‘巨网’声明宣示，而未上该‘巨网’声明宣示‘授权使用’的作品，均视同为权利人默示许可，进而通过法律规范为法定许可”的“主动授权”新颖模式，藉以显著减少著作权交易成本，有效提高著作权交易效率。
具体而言，这一授权机制的内容主要包括以下10方面的内容：
1、依托政府资源，整合各方力量，在互联网上建立起全国统一的大数据、云计算、巨平台所支撑的一张“巨网”及其作品数据库。
2、立法规定或者政策明确“不上网声明授权使用时，就适用法定许可”的规范。
3、可由行政管理机构或者行业团体协会等提出指导性的“法定许可”著作权使用费参考标准。
4、如著作权人主张其相关作品“通过授权才能使用”的，必须上“巨网”声明，同时上载作品与相关联系信息。
5、已经上网声明“授权使用”的著作权人可随时撤改声明内容。
6、希望使用某一作品的潜在使用者，可先上“巨网”检索该作品的相关信息。
7、潜在使用者在“巨网”上检索到该作品存在“授权才能使用”声明的，可以根据附后的联系信息按图索骥联系著作权授权联络与谈判。
8、在“巨网”未能检索到该作品存在“授权才能使用”声明的，可以按照法定许可的规则直接使用并按规定路径与参考标准交付或者提存著作权使用费。
9、依法合理建设相关的著作权纠纷的多元调解、诉讼与仲裁机制。
10、权利人在“巨网”上未发表“授权才能使用”声明的法定许可类型著作权侵权纠纷，权利人只能主张获酬权益，包括对使用者已经交付的使用费数额的纠纷。
“著作权网上主动声明授权机制”的新模式要突破浸淫多年的制度惯性和思维惯性，难度极大。但是，如果能实现这一著作权授权新模式，从法经济学视角分析，将会促使著作权人与使用者两者的相互信息处于几乎完全对称之下，其经济合理性相对接近零交易成本或者低交易成本之下的科斯定理(Coasetheorem)状态，有利于追求达到有效率的市场均衡最终结果，实现资源配置的帕雷托最优效应。
五、恢复互联网传播的“报刊转载准法定许可”制度
针对互联网及新媒体目前侵权诉讼频发，授权路径不畅的形势，在“著作权网上主动声明授权机制”的创建“远水不解近渴”的情况下，笔者建议恢复在互联网上适用“报刊转载准法定许可”制度。所谓“准法定许可”，是指具有“除著作权人声明不得转载、摘编的外”的例外条款，并非无任何限制性条件的“法定许可”。
笔者一贯认为：网上网下，一视同仁；作为我国独有的著作权“报刊转载准法定许可”制度，应当同样适用于互联网上。“网络服务商及其网站应当视同为我国现行《著作权法》意义上的报刊；在网站上初始刊登发表作品应当视同为在我国《著作权法》意义的‘报纸与期刊’上初始刊登发表作品，是为网络原创作品；网络服务商及其网站转载、摘编其他网站上初始刊登发表的网络原创作品等同于传统报刊转载、摘编其他传统报刊上刊登发表的作品。只要转载、摘编作品的著作权人并未明确该作品‘不得转载、摘编’，并且按规定支付报酬，同时在本网站转载、摘编的作品上注明作品出处及作者姓名，则这类网上传播作品行为应当依法适用”报刊转载法定许可“规定。”
“报刊转载准法定许可”规范能否适用于互联网上？我国相关法律规范包括司法解释曾经几度变化：
1、我国1990年通过的《著作权法》第32条中表述：报刊已经刊登的“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”
2、最高人民法院在2000年11月通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定适用于互联网上，其第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”
3、但在其后的2001年我国《著作权法》第一次修改中，照搬原著作权法第三十二条的条文表述，未明文适用于互联网上，实质上拒绝将“报刊转载准法定许可”延伸至互联网。
4、最高人民法院2003年12月在修改上述2000年11月的网络著作权司法解释时，没有遵循我国《著作权法》的第一次修改的情况，将第3条仍然修改为：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”坚持“报刊转载准法定许可”适用于互联网上。
5、2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》强调了“除了极少量的合理使用的作品和极少量的属于法定许可范围内的作品，大多数的作品都应该是先取得授权，然后再在网络上进行传播”基本原则，再次否定“报刊转载准法定许可”适用于互联网上。
6、最高人民法院2006年12月再次修改其网络著作权司法解释，删去了上述明确“报刊转载准法定许可”适用于互联网上的原第3条。
笔者认为，第一，“报刊转载准法定许可”是我国特色条款，也已坚持至今。那么为何互联网下使得，互联网上却使不得？
第二，网上网下，保护的是同样的作品，只不过作品的载体发生了变化。传统纸质化载体与网络数字化载体上是同一作品，为什么这边保护那边却不保护？
第三，报刊本身包容网下报刊和网上报刊；“报刊转载准法定许可”现行法条虽然没有明文表述包含互联网上，但也没有明文禁止互联网上；故只要符合立法本意和法条涵义，互联网上的“报刊转载准法定许可”就应当受到现行法律保护。
作者：陶鑫良 上海大学知识产权学院 院长
来源：《中国知识产权》总第91期