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作者 | 侯娟娟 蒋婧婷
根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条之规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。制假案件中，行为人尚未销售的侵权产品的价值，是非法经营数额的重要组成部分，往往是定罪量刑的关键。实践中，对于假冒注册商标案件中查获的未销售的侵权产品价值的认定，司法机关存在不同的理解，有待于进一步梳理和明确。本文将结合笔者办理的相关案件进行阐述。
一、侵权产品实际销售平均价格的认定和适用
《解释》第十二条明确了未销售侵权产品价值的认定方法：对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，在可以查明的情况下，首先应按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
（一）实际销售平均价格的认定
实际销售平均价格的认定，应综合考虑全案证据，结合销售单、记账本、银行转账记录、嫌疑人或被告人的供述及辩解、证人证言等证据予以认定。在一些案件中，有办案机关在无其他证据佐证的情况下，以“疑罪从轻”为由，仅根据行为人自行供述的价格认定未销售侵权产品的价值。笔者认为此种做法有失偏颇，也违背了《解释》第十二条的规定。基于行为人趋利避害的本能，其往往会违背事实交代极低的所谓“实际销售价格”。因此，应结合全案证据综合判断是否予以采纳。在仅有犯罪嫌疑人或被告人供述的售价这一“孤证”的情形下，应按照《解释》第十二条的规定，适用被侵权产品的市场中间价格来认定侵权产品的价值。
（二）实际销售平均价格的适用
司法实践中，对于能够查明所缴获的全部侵权产品的实际销售价格的，当然应以该实际销售价格认定全部未销售侵权产品的价值。但在一些案件中，仅有部分侵权产品的实际销售价格能够被查明。在此情形下，对于未查明实际销售价格的侵权产品的价值应如何认定？
在笔者办理的案件中，有的司法机关简单地以已查清的部分型号的假冒产品的实际销售平均价格，来计算全部查获型号产品的价值；有的司法机关则根据案件实际情况作出区别处理。
在笔者办理的一系列假冒某品牌手表案中，公安机关查获一批假冒成品手表、表头及表带。经查，行为人仅销售假冒成品手表，并未单独销售假冒表头和假冒表带，亦即成品手表的实际销售价格可以查明，表头和表带的实际销售价格无法查明。在该系列案件的办理过程中，对于假冒成品手表，不同的办案机关均采纳实际销售价格计算查获的假冒成品手表的价值，但对于假冒表头、表带的价值认定，则不尽相同。有办案机关认为，应采纳被侵权表头、表带的市场中间价格计算其价值；有办案机关则认为，应参照真品手表中表头和表带的价值占比，结合成品假冒手表的实际销售价格来计算查获的假冒表头和表带的价值。
笔者认为，对于实际销售价格在认定未销售的侵权产品价值中的适用，应结合全案的证据以及制假行为和侵权产品的特性，系统地、综合地作出公平、合理的判断，不能一概而论。如在上述案件中，在已经查明成品假冒手表的实际销售价格的前提下，参照真品手表中表头和表带的价值占比，来计算查获的假冒表头和表带的价值的计算方法，更接近假冒表头和表带的实际价值，因此更为合理。
二、被侵权产品市场中间价格的认定
根据上述《解释》第十二条的规定，在无法查明侵权产品标价或实际销售价格的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在司法实践中，一般由案发地物价部门对相关被侵权产品进行价格认定，并出具价格认定结论书。然而，各地物价部门对于相关规定的理解及操作不尽相同。
（一）价格认定的对象
委托物价部门进行认定价格的目的，是对被侵权产品（即真品）的市场价格予以核实，以根据《解释》第十二条之规定将该价格用以计算未销售的侵权产品的价值。因此，认定的对象应是真品的市场价格。在笔者办理的一些案件中，部分物价部门对侵权产品的实际销售价格或市场中同类产品的成本价格作出认定，这是对相关规定的错误理解。
（二）进行价格认定的前提条件
实践中，一些公安机关在实际销售价格能够查明的情况下，仍委托物价部门对被侵权产品进行价格认定，笔者认为值得商榷。如前述，委托价格认定的目的是为了核实被侵权产品的市场价格，用以计算未售侵权产品的价值。根据国家发展改革委价格认证中心于2013年发布的《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》（以下简称《规则》）第六条的规定，侵权和伪劣商品已查明有标价或有实际销售价格的，原则上不进行价格认定。因此，如案件能够查清实际销售价格的，应直接以实际销售价格计算未销售侵权产品的价值，无须进行价格认定。只有在不能查清侵权产品的标价和实际销售价格的情况下，才应委托物价部门对被侵权产品的市场中间价格进行认定，从而确认以何价格计算未售侵权产品的价值。
三、侵权产品价格认定的几种特殊情况
（一）“半成品”的价格认定问题
在司法实践中，各地司法机关对于所查获的行为人尚未生产完毕和尚未进行包装的侵权产品（即“半成品”，或称“在产品”）的价格认定，存在不同的理解。在一些案件中，司法机关将“半成品”的价值直接排除在非法经营数额之外。笔者认为这种做法值得商榷。虽然在理论研究及司法实践中均存在“成品”与“半成品”的区分，但其区分的意义及目的不应是为了排除“半成品”的价值。即使相关侵权产品属于“半成品”，其价值亦应当计入行为人的非法经营数额。
首先，排除“半成品”的价值并无法律依据。“半成品”属于《解释》规定的“未销售的侵权产品”，其价值应当计入非法经营数额。我国刑法和相关司法解释均未对侵权产品作出“成品”“半成品”的区分，或进行相关限制性规定。在没有相反规定的情况下，对侵权产品作缩小解释有放纵犯罪之虞。
其次，排除“半成品”的价值并不符合客观实际。相关“半成品”已由行为人出于制假目的进行加工，与普通生产原料存在本质区别。若非公安机关及时查处，其将被进一步加工为“成品”。 若对“半成品”的价值一律不予认定，显然不符合客观实际，也不利于有效打击商标侵权犯罪。
根据《规则》第十条的规定，在产品涉嫌侵权和伪劣商品的，按在产品已投入成本占总成本的比例，乘以被侵权商品的市场中间价或同类合格产品的市场中间价格认定。参照该规定，“半成品”的价值可根据其已投入成本占“成品”总成本的比例确定。在笔者办理的案件中，并不乏此类操作。例如，在前述的假冒手表案件中，司法机关将查获的尚未加工为成品手表的侵权表头及表带的价值，计入了案件的非法经营数额。
（二）侵权产品与被侵权产品的型号不一致时，如何进行价格认定
司法实践中，部分物价部门以侵权产品与被侵权产品的型号不一致为由，拒绝进行价格认定。例如，在笔者办理的个别假冒电缆案中，当地物价部门以查获的电缆型号与被侵权电缆的型号不一致为由，不予作出价格认定。公诉机关拟据此认为无法认定相关侵权电缆的价值，从而不能将相关犯罪事实予以起诉。笔者认为，上述做法欠妥。
首先，根据上述《规则》第八条第（二）项的规定，在此情况下，物价部门应按与侵权产品最接近的被侵权产品的市场中间价格进行价格认定。
其次，物价部门的价格认定只是司法机关办案的参考。在物价部门未能进行价格认定的情况下，司法机关可参考《规则》等规定，结合案件的证据，依法自行认定侵权产品的价值并提出指控。
（三）被侵权产品未在中国大陆地区销售时，如何进行价格认定
部分物价部门以被侵权产品并未在中国大陆地区销售为由，拒绝进行价格认定。笔者认为，该做法不符合价格认定的相关规定。根据上述《规则》第八条第（五）项的规定，在此情况下，物价部门可参考国际市场价格或国内同类合格商品的市场中间价格，对被侵权产品的价格进行认定。