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作者 | 马东晓 北京市中伦律师事务所
“商品化权”这一概念是个舶来品，由于其定义、权利客体等难以界定，不仅给学术界带来了很大困惑，也在实务界中产生了很多争议。值得注意的是，近年来，在大量的知识产权诉讼中，“商品化权”频频现身，甚至直接作为一项“权利”出现在了法院的判决中。在本文中，笔者首先分析“商品化权”的本质，然后依据实证考察的结果，认为“商品化权”的实质是“未注册商标权益”，在现有法律框架下，可在反不正当竞争、著作权、人格权等领域得到圆满的保护，无需额外设立“商品化权”。
“商品化权”已经不是一个新的概念的了，英美国家在本世纪50年代就有判例涉及这一问题，①我国最早在80年代末期从日本引入这一概念，②而日文的“商品化权”则是上个世纪 60 年代初对 merchandising right 的直译。据笔者考证，国内最早提出这一概念的是梅慎实先生，③但至今以来二十多年，这一概念的内涵和外延似乎从未明确过，学者对其称谓也是五花八门，譬如“商品化权”、“形象权”、“公开权”、“角色商品化权”、“虚拟角色商品化权”等，④还有学者认为，“商品化权”这个名称实乃误译，根据WIPO 所发表《Character Merchandising》一文中的描述，应该翻译成“角色促销”。⑤
这样一个在学术界充满争议的概念，近年来大踏步地走向了实务界，并被直接当作一种民事权利使用，不仅大量的诉讼中原告将其作为起诉的依据，甚至直接出现在法院的判决中作为权利客体予以保护，而没有顾及这样做对业界的负向激励、对现行商标制度的冲击以及对立法权的僭越。
笔者试图通过对检索到的近百件涉及“商品化权”的诉讼案件的实证研究，归纳出“商品化权保护”实际是一个伪命题，现行法律体系框架下已经可以对所谓“商品化权”提供保护，退一步讲，即使所谓的“商品化权益”值得保护，也可以通过其他方式而没有必要设立一个全新的民事权利。
一、从若干角度看“商品化权”的本质
1、“商品化权”的客体
“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的，为此内容或目的之成立所必要之一定对象，为权利之客体⑥”。既然被命名为“商品化权”，那么，商品化权的权利客体是什么呢？
如同其概念的模糊不清，虽然有很多学者一直在试图论述商品化权的权利客体，但至今仍然莫衷一是。归纳起来，主要有如下两种学说：
一为“形象说”。此学说认为，凡是被付诸于商业性使用之后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人物、虚构角色或其他财物的形象、名称等确认因素者都可以是商品化权的客体。⑦
二为“信誉说”，此学说认为，商品化权的客体是一种信誉，此种信誉能够使公众产生消费需求，也就具有顾客吸引力。具体而言，它是名称、形象、标记等本身所具有的并为公众知晓的，能刺激公众消费需求的信誉，依附于角色、名称、片断或标志等等之上。⑧消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的这些角色形象、名称、片断或标识，总是不由自主的联想到它们背后的那个抽象概念（即信誉），也正是这个抽象概念吸引着消费者。⑨还有人称，商品化权的客体是一种能够创造大众需求的信誉。⑩
仔细分析这两种观点，可以惊讶地发现，这与“未注册商标的客体”存在着“标识说”和“商誉说”的分歧几乎一模一样。
一直以来，关于商标权的客体，一说认为是指依照我国商标法律可以作为商标注册的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，我们姑且称之为“标识说”。另一说认为，商标权客体不应采标识说，它实际是指向该商标所承载的商誉，而对未注册商标予以保护，恰恰是商标法对商标所承载的商誉予以保护的突出体现，此说可以被称为“商誉说”。
2、“商品化权”的功能。
目前理论界比较一致地认为，所谓“商品化权”包括虚构角色商品化权和真实人物商品化权两大类，前者诸如作品角色的形象、名称，甚至作品的名称或者其中的地名等（譬如超人的故乡“氪星”）；后者主要指名人的姓名、肖像和声音等。
进一步考察这两类所谓“商品化权”，如果将知识产权分为智力成果类权利和商业标识类权利的话，这两类商品化权无疑都属于后者，都是具有标识意义的商业符号，其功能也都是区分商品来源、表彰商品信誉。而从理论界以及实务界提出对商品化权予以保护的观点来看，如果该标识符号已经成为注册商标显然不必再创设一个新的权利，因此主张“商品化权”者实际是在主张一个“未注册的商标权”，考虑到“商品化权”都是具有大众吸引力、并为公众知晓的形象或者名称，更确切地说他们是在主张一个“未注册的驰名商标权”。
3、“商品化权”的形成过程。
知名作品虚构的角色和形象、或者真实公众人物的姓名和肖像，该作品（或者人物）即使知名但如没有使用于具体商品/服务之前，既不能区分商品来源也不能表彰商品信誉，仅仅是一个有知名度的标识符号，如同“长城”、“香格里拉”、“齐天大圣”等等，只有将这些标识符号使用于具体商品或者服务之上，使之与特定商品/服务建立了对应关系，具有了“第二含义”，才会具有值得保护的合法利益。这与“未注册驰名商标”的炼成又是如出一辙。
综上所述，从权利客体、使用功能以及形成过程看，所谓“商品化权”本质上与其他商业标识并无二致。进一步而言，无论是角色、形象还是名称、肖像，都不外乎商标法中所称的“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音以及上述要素的组合”，只不过相比于注册商标，“商品化权”对应的角色、形象或者名称、肖像在使用于具体商品或者服务之前，既未注册且又已经被公众所熟知，具备了吸引公众注意力的足够知名度，因此，当我们揭开“商品化权”的面纱，看到的是一个个“未注册驰名商标”。
二、从具体判例看保护“商品化权”的法律适用
笔者从公开渠道收集了截至目前公开的带有“商品化权”或者相关关键字的判决书、裁定书、调解书共计97篇（包括同一案件的一审和二审判决书），其中民事案件57篇，行政案件40篇。?
1、民事判决
上述57件民事判决书（裁定书、调解书）中，原告、被告或者第三人的起诉理由中出现了“商品化权”或者法院在判决中出现了“商品化权”、“角色形象权”、“姓名权”、“肖像权”等字样，其中44件案件涉及作品虚构角色形象等被侵害，法院均以侵犯著作权纠纷作为案由，判决认定的权利基础大部分为美术作品著作权，但具体称谓有所不同。值得注意的是最高法院在“迪迦奥特曼”再审裁定书?中，使用了“角色形象美术作品的著作权”的叫法；此外的13件涉及名人姓名、肖像、名称甚至商标等被侵害的情况，其中有5件直接以侵犯姓名、肖像、名称等人格权为由立案，另有8件以侵犯域名、商标权或不正当竞争等为由立案。
民事判决一览表：
综上所述，就所谓侵犯“商品化权”的民事案件而言，大部分都是侵犯虚构角色形象权，而该等权利实际对应的是著作权法上的美术作品著作权，法院在判决中也全部作为著作权予以保护。
另有部分侵犯名人姓名、肖像的“商品化权”，实际上并非是对其人格本身的侵害而是对其人格要素商业利益的侵害，因此，以侵犯人格权为由起诉的案件中，有的获得支持有的并未获得支持?，而以对人格要素商业使用构成不正当竞争为由起诉的，全部得到支持，包括最高法院的一件再审案件中认定“北京泥人张”构成对“泥人张”的不正当竞争?。
这些案例至少说明，擅自将名人人格要素进行商业使用未必都能被法院认定侵害人格权，但是却全部被认定构成了不正当竞争，换句话说，如果原告选择提起不正当竞争诉讼而不是提起人格权诉讼，这些案例表明法院全部给予了保护；相反，个别案件中被告对原告的人格要素进行商业使用并不符合侵犯人格权的构成要件，法院因而驳回原告的诉讼请求不应理解为法律在此处的缺失。
2、行政判决
在上述40篇商标授权确权行政判决书中，全部都是涉及将他人作品名称、角色名称、形象，以及真实人物的名称、肖像注册为商标的行为，其中相对人主张对其侵害的法律依据主要有商标法第十条第一款第（8）项、第十三条、第三十二条、第四十四条第一款，从上述40件判决看，原告将第十三条和第三十二条后半段作为支持其主张的理由从未获得支持。
商标行政判决一览表：
综上所述，就涉及“商品化权”的商标行政案件而言，主要与商标法第三十二条前半段的“在先权利”有关，包括符合著作权法独创性要求的虚构角色形象，以及符合民法要求的真人姓名等。但统计的案件中除了2件判决（“TEAMBEATLES” ?和“邦德007 BOND” ?）肯定了该“在先权利”之外，其余均未获支持，其中8件判决认可了商品化权但未支持原告诉请（“科比布莱恩特”）?，另有2件判决以独创性不高或者不构成作品未认定原告商品化权（“TARZAN”等）?。
上述案例中对于符合著作权法要求的虚构角色，属于商标法第三十二条前半段的“在先权利”自无争议，但对于独创性不高的角色形象（或者构不成作品的角色名称），法院也有明确认为其不构成商品化权而未予保护的例子。
同样，对于中国知名人物的姓名被抢注为商标的，按照商标法第三十二条前半段予以保护也无太大争议，但是对于外国知名人物的中文译名能否构成姓名权颇有争议，如果这些姓名有商业化使用可以适用商标法第三十二条后半段甚至商标法第十三条，作为未注册驰名商标阻却他人抢注的，但遗憾的是，上述案例中法院没有一件适用这两个条款予以支持，反而有勉强作为在先权利或者创设“商品化权益”以适用第三十二条前半段的，似乎有些舍本求末。
值得注意的是，上述案例中很大一部分属于权利人超过五年又对其角色形象或者姓名肖像主张权利的，这些案例中原告往往为了规避商标法第三十二条的时间限制而要求适用商标法第十条一款（八）项或者第四十四条一款，这种针对特定民事权益要求保护却适用绝对事由的案件往往以“不良影响”为诉由，其中也会提到“商品化权”，最终也有一些判决以“不良影响”予以支持的，但这已经超出本文讨论的范围，不再评述。
三、关于“商品化权”保护路径的设想
经过上述分析，笔者认为所谓“商品化权”有两个层面下的含义，其一是指角色、形象或者名称、肖像等标识构成要素（符号），在“商品化”之前，他们仅仅是美术作品、文字作品、甚至可能难以构成一个著作权法意义上的“作品”，又或者仅仅是某人的姓名、肖像甚至是构不成姓名权的某外国人的中文译名。其二是指该标识构成要素使用于具体商品/服务之上，即“商品化”之后，建立起对应于具体商品的“第二含义”，即标识（符号）反射到具体商品/服务上的商业利益。此时，“商品化权”才能具备可保护的合法权益，其法律地位实际相当于“未注册驰名商标”，而作为未经注册却实际使用的商标，保护的重点应着眼于规范使用合理并存，而不应给予等同于注册商标一样的独占排他权，否则将使我国的商标注册制度形同虚设。
具体到当下的涉及商品化权的案件中，笔者认为，在民事侵权案件中，在角色形象或者姓名肖像被“商品化”之前，如果他人对角色形象或者姓名肖像标识构成要素本身擅自使用，可以依照著作权法或者人格权法对侵害作品或者侵害人格的行为予以制止；如果他人将角色形象或者姓名肖像的使用于商品或者商业之上，应当区分情况对待，一种情况是权利人尚未在这些商品/服务之上形成反射利益，法律不应予以保护；另一种情况是权利人通过长期使用已经建立起了在商业上的反射利益，对他人这种擅自商业化使用行为则应当依照反不正当竞争法予以制止，而不应当再依据著作权法或者人格权法保护，因为此时侵害的客体已经不是作品或者姓名，而是它们背后反射形成的商业利益。
同样，在商标确权行政案件中，如果“商品化”之前的角色形象或者姓名肖像的标识构成要素（符号）被抢注，该标识符号符合法律规定构成民事权利的，可以依据商标法第三十二条前半段作为“在先权利”予以制止；如该标识符号不能达到民事权利所要求的高度（如独创性不高的作品、外国人的中文译名等等），则不属于在先权利，此时如果其有实际使用行为，还可以依据商标法三十二条后半段作为“未注册商标”甚至依据第十三条“未注册驰名商标”予以制止；但此时该标识如果没有实际使用，则只能作为公有领域的普通标识，注册后才受保护，未经注册不予保护，因此不应将其扩张为“在先权利”去阻却他人的注册。
对于最后一种情况，可能会有人认为这是放纵了商标抢注，姑息了侵权行为，但笔者并不这样认为。
首先，我国商标法实行先注册原则，这一原则及其一系列制度设计保证了在先使用人有充足的时间提前申请商标注册，同时这一制度也有督促在先使用人积极申请注册的功能，如果在先使用人躺在权利上睡大觉、怠于申请商标，且他人的申请也不存在违法而应无效的事由，商标主管机关或者法院就不应在法律规定之外创设理由进行干预，尤其是商标申请确权程序乃行政行为，应当遵循“法不禁止即可为”的原则。
其次，允许他人申请商标并未给在先使用人造成损害。如果他人注册成功在先使用人的商标，且在先使用人也无合法理由无效该商标，基于现行商标法，两者可以共存、各自区别使用，所以在先使用人主动放弃申请商标注册仅仅失去的是其在先使用范围之外的领域，对于其已经在先使用的商业领域，并不会因为他人注册而受到限缩。
最后，允许他人申请商标并非意味着他人可以从事不正当竞争。他人获得商标注册后，依法应当规范使用注册商标，如果其在使用中有不正当竞争行为，如搭在先使用人便车、傍在先使用人名牌，现行反不正当竞争法仍旧可以规制，这方面的判例已经很多，不再赘述。
综上所述，将所谓“商品化权”回归为“未注册商标权益”，将“商品化权”的标识构成要素回归为著作权意义上的作品、人格构成要素或者公有领域的普通标识，如果仅仅侵害这些标识要素，可以依据著作权法、人格权法保护，或者不予保护，如果这些标识要素具有了商业上的反射利益，则可以通过申请注册，获得商标法保护，未申请注册的可以通过反不正当竞争法作为“未注册商标”获得保护。
四、后记
本文成稿于二零一五年四月初，故文中案例均为二零一四年底之前公开，后承蒙南湖论坛组委会和中国知识产权法学研究会年会组委会的厚爱，被选为会议交流材料，期间又与多位学友师长切磋，收益良多，借公开发表机会，再次修改并补充后记一节。
笔者认为，“商品化权”问题的本质，是对于先注册的商标和先使用的商标在现行法律均有对应的制度设计的情况下，那些既没有注册也没有使用的标识符号，仅仅因为特定主体带来的极高知名度，是否应当对该标识符号享有商业上独占和排他的权利？
本文从“未注册商标权益”角度解读“商品化权”，认为在现行法律框架之下足以解决对作品的角色形象、名称或者知名人物的姓名、肖像的抢注和侵害，背后还是基于商标注册和商标使用的关系作利益考量，结论是目前尚不必创设“商品化权”这样一个新的民事权利。
退一步讲，即使“商品化权”背后所代表的法益值得保护，而现行法律又不足以保护，法院在判决中也应当避免使用“商品化权”这一极具争议而又容易误解的概念，毕竟在我国的民法理论框架下，未经立法机关规定不能确立一项民事权利。
再具体到实践中涉及商品化权的各种情况（或案例），目前看也只有在商标授权确权阶段他人抢注在先虚构角色形象或者知名人物姓名这一种情况，需要引入所谓“商品化权”，而在这里引入商品化权的目的是为了匹配商标法第三十二条前半段的“在先权利”。如前所述，笔者认为，由于在先使用人的权利边界并不清晰，许多情况下的在先利益并不值得保护（甚至没有受到实际损害），即使确有必要修改法律对这些在先利益提供保护，那么修改商标法第三十二条将“在先权利”改为“在先权益”，而不用绕道设立一个概念不清范围不明的民事权利岂不更好？在这一点上，最高法院显然已经注意到了。?因此单从这个角度看，设立“商品化权”这样一个民事权利的意义似乎也不大。
注释：
①杜颖《论商品化权》载《民商法论丛》第13卷第6页。
②见凯文·斯·马克斯著， 梅慎实译 郑成思校《姓名和肖像公开案件中著作权模式的评价》载《版权参考资料》89年第3期。
③见梅慎实《使用“济公”活佛剧照侵犯游本昌的肖像权吗？》载《版权参考资料》88年第7期。
④陈林：商品化权及其法律保护，第2-3页。
⑤刘银良：角色促销：商品化权的另一种诠释，《法学》2006年第8期，第21-23页。
⑥史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第248页。
⑦王文英：商品化权法律问题研究，第10页。
⑧王文英：商品化权法律问题研究，第10页。
⑨刘春霖：商品化权论，《西北大学学报哲学社会科学版》，1999 年第29卷第4期
⑩杜颖，《论商品化权》 载《民商法论丛》13卷 第11页。
?文中涉及的97件判决书的检索截止日期为2014年12月31日。
?(2013)民申字第368号，“上海世纪华创文化形象管理有限公司与武汉百家超级市场有限公司侵害著作权纠纷案”
?(2013)一中民终字第05303号，章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司肖像权、名誉权纠纷上诉案
?(2010)民提字第113号，张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司诉张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司不正当竞争纠纷案
?(2013)—中知行初字第1493号_苹果状告商评委“Team Beatles”案
?(2011)高行终字第374号_商评委等与丹乔有限公司(DANJAQ,LLC)商标异议复审行政纠纷上诉案
?(2012)一中知行初字第2646号耐克国际有限公司诉商评委商标争议行政纠纷案（一审）等系列案件
?(2009)高行终字第515号_埃德加?赖斯?巴勒斯公司（Edgar Rice Burroughs，Inc.）与商评委“TARZAN”商标行政纠纷上诉案。
? 2014年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（征求意见稿）第十七条即使用了“在先权益”一词。