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–上诉人鳄鱼恤有限公司与被上诉人国家工商总局商标评审委员会二审行政确权案
案号：
驳回复审：商评字[2013]第140211号
一审：(2014)一中行(知)初字第6956号
二审：(2015)高行(知)终字第1072号
二审合议庭：
潘伟 孔庆兵 陶钧
裁判要旨：
在先商标的申请注册并不必然导致在后商标当然获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成《商标法》第二十八条所规定的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。
附二审判决书：
北京市高级人民法院
行政判决书
(2015)高行(知)终字第1072号
上诉人（原审原告）鳄鱼恤有限公司，住所地香港特别行政区九龙长沙湾道680号丽新商业中心11楼。
法定代表人林建名，主席兼行政总裁。
委托代理人李笑东，北京市博圣律师事务所律师。
委托代理人沈峪东。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龙侠。
上诉人鳄鱼恤有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6956号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第6663554号“鱷鱼國際”商标（简称申请商标）由鳄鱼恤有限公司于2008年4月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类的“服装绶带、婚纱”等商品上。
第3490746号“CARTELO BY CROCODILE INTERNATIONAL ”商标（简称引证商标二）由鳄鱼国际机构（私人）有限公司于2003年3月18日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类的“服装”等商品上。该商标专用期限至2018年4月13日。
2010年1月19日，商标局作出驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请。鳄鱼恤有限公司不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第140211号《关于第6663554号“鱷鱼國際”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标与引证商标二的中文含义相近，构成近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标二核定使用的商品属于类似商品，申请商标使用于上述商品上与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的服装绶带、婚纱商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品。申请商标“鳄鱼国际”指定使用于服装绶带、婚纱商品上，易使消费者对商品来源产生误认，从而产生不良影响。
综上，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项和第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
鳄鱼恤有限公司不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标在指定使用商品上与引证商标二已构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予注册。
同时，申请商标“鳄鱼国际”并不存在不良影响。因此，商标评审委员会有关“申请商标指定使用于服装绶带、婚纱商品上，易使消费者对商品来源产生误认，从而产生不良影响”的认定，显系《商标法》第十条第一款第（八）项规定的错误理解，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决：驳回鳄鱼恤有限公司的诉讼请求。
鳄鱼恤有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：第一，鳄鱼恤有限公司拥有较引证商标二更早注册的“CROCODILE”系列商标，而引证商标二核定使用的商品均与鳄鱼恤有限公司更早在先注册的商标构成类似商品上的近似商标，但商标评审委员会却未认定构成近似，故其认定存在前后矛盾；第二，因引证商标二并未取得注册，鳄鱼恤有限公司已经针对引证商标二提出了行政诉讼，因此若在该行政诉讼中引证商标二被不予核准注册，则不构成对申请商标的在先权利障碍；第三，申请商标与引证商标在构成上不属于近似商标，而且申请商标是鳄鱼恤有限公司根据其在先商标的合法延续。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标档案、引证商标二档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、鳄鱼恤有限公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉决定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年修正的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的服装、婚纱等商品与引证商标二核定使用的服装等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联，构成类似商品。同时，申请商标由中文繁体“鱷鱼國際”构成，引证商标二有英文“CARTELO BY CROCODILE INTERNATIONAL”构成，根据我国相关公众的认知能力，引证商标二的中文译文容易被认读为具有“鳄鱼国际”的含义，故申请商标与引证商标二形成了中文与英文的对应关系。
虽然申请商标与引证商标二在整体外观等方面存在一定差异，但是并未形成显著区别，相关公众施以一般注意力，在隔离比对的情况下，对申请商标和引证商标二不易进行区分，申请商标与引证商标二构成近似商标。
因此，申请商标与引证商标二共同使用在前述类似商品上，容易使相关公众认为彼此所标示的商品来源于同一主体或存在特定联系，进而对商品的来源产生混淆、误认，故原审判决和被诉决定关于申请商标的注册申请构成《商标法》第二十八条规定的认定并无不当，本院予以确认。同时，截至本案审理时，鳄鱼恤有限公司并未举证证明引证商标二已经处于无效状态，故其仍然构成申请商标进行注册申请的在先权利障碍。因此，鳄鱼恤有限公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
在先商标的申请注册并不必然导致在后商标当然获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成《商标法》第二十八条所规定的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。
然而，本案中鳄鱼恤有限公司并未提交其在先商标的使用证据，故不能证明其在先商标所形成的商誉，足以使申请商标与鳄鱼恤有限公司形成稳定的对应关系，从而与引证商标二相区分，不会造成相关公众的混淆、误认，故鳄鱼恤有限公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于申请商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故鳄鱼恤有限公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。鳄鱼恤有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鳄鱼恤有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘 伟
审判员 孔庆兵
代理审判员 陶 钧
二○一五年十二月二十一日
来源:北京高院 知产库整理编辑