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安 徽 省 合 肥 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
( 2010 ）合民三初字第 26 号
原告安徽省雕塑环境艺术中心，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路同济大厦 408 室。
法定代表人张松，总经理。
委托代理人郑德权，安徽天徽律师事务所律师。
委托代理人徐晓虹，男， 1960 年 7 月 26 日出生，汉族。安徽省雕塑环境艺术中执行主任。住安徽省合肥市元一时代花园。
被告合肥蜀山烈士陵园管理处，住所地安徽省合肥市蜀山区玉兰大道 87 号。
法定代表人张继新，主任。
委托代理人龚英亮、聂隽，安徽美林律师事务所律师。
被告合肥市重点工程建设管理局，住所地安徽省合肥市寿春路 11 号。
法定代表人杨伟，局长。
委托代理人陈军，安徽金晟律师事务所律师。
被告合肥市政府采购中心，住所地安徽省合肥市九狮桥街 45 号兴泰大厦 3 楼。
法定代表人阮怀荣，主任。
委托代理人鲍进，赵义华，安徽元贞律师事务所律师。
原告安徽省雕塑环境艺术中心与被告合肥蜀山烈士陵园管理处、合肥市重点工程建设管理局、合肥市政府采购中心委托创作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽省雕塑环境艺术中心委托代理人郑德权、徐晓虹，被告合肥蜀山烈士陵园管理处委托代理人龚英亮，被告合肥市重点工程建设管理局委托代理人陈军，被告合肥市政府采购中心委托代理人赵义华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽省雕塑环境艺术中心诉称： 2008 年 4 月份，原告单位执行主任徐晓虹经他人介绍，为被告合肥蜀山烈士陵园管理处用素描的手法创作了烈士陵园纪念碑设计手稿，有关部门于 2008 年 5 月 31 日确定该纪念碑设计稿作为合肥蜀山烈士陵园纪念碑正式设计稿，双方之间建立了委托创作纪念碑设计图的法律关系。
该设计图展示的内容为：横向造型的卧式纪念碑，纪念碑上部刻写“江淮英烈永垂不朽”字样，图中造型分两部分，前部分为受伤的战士护卫着红旗的圆雕，后部分由三个画面组成：即将赴刑场的烈士、渡江战役和六霍起义战士朦胧画面的高浮雕。
目前，该纪念碑雕塑复制施工已快完工，被告至今没有支付任何报酬。按照行业规定，被告应按总造价 2504 支付著作权人的报酬即设计费 37 . 5 万元。现原告依法向人民法院起诉，请求判决被告支付著作权人报酬即设计费 37 . 5 万元和律师代理费 1 万元。
原告提供的证据为： 1 、雕塑手绘设计图及泥塑小样照片，证明原告是雕塑作品著作权人。庭审中，原告放弃了将泥塑小样作为证据使用。 2 、中国工艺美术学会雕塑专业委员会出具的证明材料，证明设计稿报酬计算依据。 3 、聘请律师合同，证明原告维权支出的费用。 4 、合肥市中级人民法院（ 2009 ）合民三初字第 125 号民事判决书，证明原告是涉案作品的著作权人。 5 、交纳律师代理费的发票，证明原告的合理支出。 6 、合肥市重点工程建设管理局与铜陵市李学斌雕塑工作室订立的采购合同及合肥市政府采购中心的两份评审结果公告，证明铜陵市李学斌雕塑工作室泥塑制作、制模和放大等项目价款 54 万元，纪念碑制作安装工程造价为 986742 元。 7 、 2010 年1月6日合肥市中级人民法院谈话笔录，证明纪念碑泥塑作品、制模、放大等价款 54 万元，雕塑放大、安装等项目价款 98 万元。 8 、合肥市中级人民法院 2010 年 1 月 20 日调查笔录，证明副教授雕塑作品的报酬支付标准按项目总造价 25 ％支付，纪念碑雕塑项目总造价包括设计、小样、放大、制作、施工和落成整个过程。 9 、徐晓虹职称和职务证书： 1992 年被评为二级美术师、担任全国城市雕塑建设委员会艺术委员会委员、担任中国工艺美术学会雕塑专业委员会第三届委员会委员、任合肥市雕塑办公室主任、 1997 年 12 月 1 日获合肥市青年专业技术拔尖人才荣誉称号、 1994 年 10 月获建设部劳动模范、在人民大会堂安徽厅“徽光之乡”铜浮雕作品获得人民大会堂领导和有关专家好评（ 2011年 11 月 12 日）。 10 、（2010 ) 皖合元公证字第 2254 号公证书及公证费发票，证明（ 2003 ）豫民三终字第 23 号民事判决书，判决雕塑设计费支付标准为项目总造价的20%，关于城市雕塑的创作设计费行情第四条规定副高级职称按项目总造价 25％支付设计费，公证费 800 元。 11 、城市雕塑创作设计收费行业参照标准，证明雕塑作品设计费按项目总造价以职称为标准支付设计费。 12 、雕塑作品著作权保护办法，证明雕塑作品著作权受法律保护。 13 、撤诉申请书，证明原告已经撤回对（2009）合民三初字第 125 号民事判决的上诉，该民事判决书已经发生法律效力。
被告合肥蜀山烈士陵园管理处答辩称：被告承认烈士陵园纪念碑设计图是本案原告手绘的，但是从纪念碑形成过程可以看出，纪念碑的设计不是由原告完成的，而是由多人合作完成。首先是由安徽省建筑设计院设计的纪念碑图形，在此基础上集合了合肥市部分领导、烈士家属、亲属代表、部分市民及部分人大代表的意见，决定该纪念碑的外形属于横向卧式，刻写有邓小平同志题词“江淮英烈、永垂不朽”字样，同时反映各个革命时期的革命精神。以上纪念碑的含义和外形在原告绘制草图前就已经明确了。因此原告要求支付纪念碑设计费的报酬无法律和事实依据，对其诉讼请求应予驳回。该被告没有提供证据。
合肥市重点工程建设管理局答辩称，原告是基于委托创作作品的法律关系要求被告支付 37 . 5 万元的报酬，这个法律关系的双方当事人是合肥蜀山烈士陵园管理处和原告，答辩人与该法律事实无关，原告将答辩人列为本案被告不当。其次，关于具体赔偿数额问题，原告在诉状中陈述的赔偿计算依据没有法律效力，其主张的赔偿数额不应得到支持。
该被告提供的证据为：安徽省合肥市中级人民法院（2009 ) 合民三初字第 125 号民事判决书，证明与原告发生委托创作合同的相对方是合肥蜀山烈士陵园管理处。
合肥市政府采购中心答辩称，鉴于原告诉称“2008 年 4 月份，原告单位徐晓虹为被告合肥蜀山烈士陵园管理处用素描的手法创作了烈士陵园纪念碑设计手稿，有关部门于 2008 年 5 月 31 日确定徐晓虹手稿作为烈士陵园纪念碑设计稿，双方建立了委托创作纪念碑设计图的法律关系。同时鉴于纪念碑泥塑制作项目于 2008 年 12 月才进入政府集中采购的招标程序，并于 2009 年 1 月开标定标。故此可以确认：原告诉称的发生和建立于 2008 年 4 月、 5 月的“所谓纪念碑设计图委托创作法律关系“，其当事人肯定不包括答辩人。因此，答辩人认为，不论原告诉称的委托创作合同关系是否确实存在，仅就其诉称的该合同关系形成过程就足以确认与答辩人无任何关系。原告对答辩人提起委托创作合同之诉显属滥用诉权。请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
该被告提供如下证据： 1 、招投标公告、评审结果公告、竞争性谈判最终承诺报价书、 2009 年 1 月 24 日和 2 月 11 日致安徽省雕塑环境艺术中心的质疑函回复，证明合肥市政府采购中心接受合肥市重点工程建设管理局的委托，于 2008 年 12 月 26 日发布公告，代理招标事务，就合肥市蜀山烈士陵园改建工程纪念碑泥塑制作项目以竞争性谈判方式进行政府采购，谈判日期为 2009 年 1 月 8 日，并于当天公开招标，招投标工作期间明确的事实。 2 、安徽省雕塑环境艺术中心于 2009 年 6 月 19 日的民事诉状、合肥市中级人民法院（2009）合民三初字第 125 号民事判决书以及原告针对该判决书的上诉状，证明原告已就合肥市蜀山烈士陵园改建工程纪念碑泥塑制作项目招投标纠纷一案向合肥市中级人民法院起诉并已判决，原告在上诉时未将合肥市政府采购中心列为被上诉人的事实。 3 、批复、事业单位法人证书、组织机构代码证书，证明合肥市政府采购中心是事业单位法人，负责代理本级政府采购业务。
当事人对证据的质证和法院的认证：根据当事人对原告证据的质证意见，法院认为原告证据 1 中的两份证据真实合法，设计稿和案件有关，其投标时制作的泥塑小样和案件无关；原告证据 2 、 8 、 10 、 11 是关于计算作品报酬依据的一组证据，真实合法，其中证据 2 是证明徐晓虹的设计费收费标准，但本案的设计稿创作主体是原告，因此和案件无关，证据 10 中的河北省高级人民法院判决关于设计费计酬标准与创作设计费行情等证据吻合，即创作设计费行情能够得到原告的证明目的，对该判决书不予采纳，其他材料与案件有关，可以作为法院酌定涉案作品报酬的参考依据；原告证据 6 、 7 真实合法，能够证明和涉案作品有关的纪念碑制作项目的造价，和案件有关；原告证据 9 是徐晓虹的职务和职称的相关材料，因为涉案作品是法人作品，该证据与案件无关；证据 12 是雕塑作品著作权保护办法，根据我国的诉讼实践，不作为证据使用；原告证据 3 、 5 是聘请律师合同和交纳律师费发票，和案件有关；原告证据 4 、 13 和 14 是合肥市中级人民法院（2009）合民三初字第 125 号民事判决书、原告撤回对该案件的上诉以及安徽省高级人民法院准予其撤诉的裁定书，真实合法，和案件有关。本院对原告的证据证据 1 中的泥塑小样、证据 10 中河北省高级人民法院的判决书、证据 9 和 12 不予采纳，对其他证据予以采纳。
被告合肥市重点工程建设管理局的证据与原告的证据 4 相同，当事人对此均无异议，予以采纳。被告合肥市政府采购中心证据 1 中的招投标公告和评审结果公告真实合法，和案件有关，予以采纳，该被告证据 2 中的（2009）合民三初字第 125 号民事判决书与原告的证据 4 相同，予以采纳，该被告证据 1 、 2 中的其他材料与案件无关，不予采纳；该被告证据 3 是证明其主体身份的材料，和案件讼争事实无关，不予采纳。
本院根据采信的证据确认以下案件事实：
2009 年 6 月，本院受理安徽省雕塑环境艺术中心对合肥蜀山烈士陵园管理处、合肥市重点工程建设管理局、合肥市政府采购中心和李学斌提起侵犯著作财产权纠纷的民事诉讼。本院经审理后，依法作出（2009）合民三初字第 125 号民事判决书。宣判后，原告安徽省雕塑环境艺术中心不服，在法定期间内向安徽省高级人民法院提出上诉。该案在二审期间，安徽省雕塑环境艺术中心向安徽省高级人民法院申请撤回上诉，安徽省高级人民法院于 2010 年 2 月 23 日作出民事裁定书，准予其撤回起诉。
该判决书对纪念碑设计手稿形成过程的事实认定如下： 2007 年 10 月合肥市计划委员会计社 【2007】 440 号复函中同意新建烈士纪念碑和改造悼念广场项目。随后，该项目的业主单位合肥蜀山烈士陵园管理处对纪念碑设计方案依法进行招投标，该招标结果是采纳了安徽省建筑设计院的投标方案。由于业主单位、设计单位和合肥市民政局对该中标方案的进一步深化设计没有达成一致意见，致使中标方案搁浅。为了使该项目能够顺利进行，在业主单位同意的情况下，合肥市民政局和合肥市规划局领导决定以五万元的对价，请求安徽省建筑科学研究设计院江海东建筑师帮助创作设计烈士陵园纪念碑设计图，江海东允诺，并立即着手用建筑语言创作纪念碑设计草图，很快将其创作完成的纪念碑设计草图呈交合肥市民政局和规划局领导审阅，两位领导当即否定了该设计草图。此后，江海东向业主单位、合肥市民政局和规划局领导推荐了安徽省著名雕塑家徐晓虹，并立即将徐晓虹引荐给上述单位和领导。经交谈后，业主单位、合肥市民政局和合肥市规划局同意由徐晓虹创作纪念碑设计稿，徐晓虹也予以认可。不久徐晓虹用素描的手法完成了纪念碑设计手稿，并呈交合肥市民政局和规划局领导审阅，获得同意后，送交合肥市规划委员会审核，最终合肥市规划委员会于 2008 年 5 月 31 日同意徐晓虹完成的设计手稿作为烈士陵园纪念碑设计图稿使用。合肥市规划委员会同日在该手稿上加盖合肥市规划委员会印章，并最终确认为蜀山烈士陵园纪念碑设计使用手稿。
( 2009）合民三初字第 125 号民事判决书判决主文部分对蜀山烈士陵园纪念碑手绘稿作品的性质和权利主体问题陈述如下：就创作涉案纪念碑设计图作品而言，是业主单位合肥蜀山烈士陵园管理处委托创作者创作纪念碑设计手稿的法律关系，业主单位是委托人，创作者是被委托人，即涉案作品是委托创作作品。尽管涉案作品是徐晓虹具体完成的，但安徽省雕塑环境艺术中心认为其是纪念碑设计手稿的著作权人，徐晓虹本人也认可接受原告的安排介入纪念碑设计图的创作，创作作品的法律后果和民事责任由原告承担，即纪念碑设计图作品的受托人是安徽省雕塑环境艺术中心。由于业主单位和受托人在发生委托创作涉案作品时，没有对作品的归属作出约定，因此纪念碑设计图作品的权利主体是受托人安徽省雕塑环境艺术中心。
2009 年 1 月 8 日合肥市政府采购中心发布 《合肥市蜀山烈士陵园改建工程纪念碑泥塑制作项目评审结果公告》 ：项目编号： 2008CGFJ1724 。合肥市蜀山烈士陵园改建工程纪念碑泥塑制作项目的评审工作已结束。按采购文件的规定，评审结果公告载明：采购方式：竞争性谈判。合肥市蜀山烈士陵园改建工程纪念碑泥塑制作成交候选人名称：铜陵市李学斌雕塑工作室。成交金额：五十四万元整。成交日期 2009 年 1 月 8 日。公告日期： 2009 年 1 月 8 日至 2009 年 1 月 16 日。业主单位：合肥市蜀山烈士陵园。集中采购机构：合肥市政府采购中心。
2009 年 5 月 14 日，合肥市重点工程建设管理局作为采购方与供货方李学斌就合肥市蜀山烈士陵园改建工程纪念碑泥塑制作项目订立采购合同，约定产品交货期限为合同签订后 30 天完成等大玻璃钢雕塑，合同总价款 54 万元等。
2009 年5月8日合肥市政府采购中心项目编号为 2009GFZ0615 的合肥市蜀山烈士陵园纪念碑制作安装工程项目评审结果公告，公告载明：合肥市蜀山烈士陵园纪念碑制作安装工程项目的评审工作已经结束，按招标文件的规定，公告如下：采购方式公开招标，中标候选人名称合肥市徽径石雕有限公司，中标金额 986742 元。定标日期 2009 年 5 月 8 日，公告日期 2009 年 5 月 8 日至 2009 年 5 月 18 日，业主单位合肥蜀山烈士陵园管理处。如果投标供应商认为上述评审结果使自身权益受到损害，可以在评审结果公告发布之日起七个工作日内，以书面形式向我中心提出质疑。如公示期内无有效质疑，本评审结果自动转为中标结果。
原告在诉讼期间支付的公证费为 800 元，支付的律师代理费为 1 0000 元。
2008 年 12 月 10 日，中国工艺美术学会雕塑专业委员会 2008 年 12 月 10 日在雕塑在线网站上发布 《关于城市雕塑的创作设计费行情》 ：从市场的角度看，创作设计费有一个基本的行情在。希望大家都来关注我们的发布的 《 城市雕塑的创作设计费行情 》 ：一、城市雕塑创作费的数额，一般是按照城市雕塑工程项目总造价的一定数量的百分比来计算的。城市雕塑工程项目总造价的范围应该包括雕塑基础工程、雕塑放大工程、雕塑制作工程、运输与安装工程等。二、我们这里所指的城市雕塑，主要是使用永久性材料制作的在城市公共空间建立的并永久性陈列的雕塑作品，制作城市雕塑的永久性材料一般包括石材、钢材、铜材以及其他永久性材料。三、我们竭力促进中国城市雕塑的艺术和施工质量。中国的城市雕塑必须要求由专业雕塑家创作设计。我们这里所指的专业雕塑艺术家是指那些在大专美术院校接受过专门的雕塑艺术教育和训练，并以雕塑创作、雕塑教学与研究为职业的专业艺术家。我们发布的行情针对的就是这个人群。少数的全国著名的雕塑艺术家应该高于这个行情。四、我们根据雕塑艺术家专业技术职称的等级，将 《 城市雕塑的创作设计费行情 》 分为以下三类： 1 、获初级专业技术职称任职资格的雕塑艺术家的城市雕塑创作设计费的收取应该得到（她）他所创作设计的城市雕塑作品工程项目总造价的 10%。 2 、获中级专业技术职称任职资格的雕塑艺术家的城市雕塑创作设计费的收取应该得到（她）他所创作设计的城市雕塑作品工程项目总造价的20%。 3 、获高级专业技术职称任职资格的雕塑艺术家的城市雕塑创作设计费的收取应该得到（她）他所创作设计的城市雕塑作品工程项目总造价的25%—30%。五、在城市雕塑征稿和招投标中，一般都有初稿设计的程序。经多年的实践证明，城市雕塑初稿阶段的纠纷问题比较突出。我们认为初稿设计是整个创作设计活动的初始部分，不是设计的全部，这不仅意味着只有作者才有权利接着完成其作品的全部创作，还意味着初稿设计的相关阶段性费用不等于创作设计费的全部。这样的理解符合著作权法的相关条款。城市雕塑创作设计费的工作内容一般包括：初稿设计、小型立体稿设计、立体模型放大中的艺术塑造、制作中的艺术监制等。
又， 2010 年 1 月 20 日法院根据原告的申请，就涉案纪念碑手绘草图的收费或报酬的计算标准问题，调查中国工艺美术雕塑专业委员会范伟民，其陈述： 1999 年在中国西安的中国雕塑论坛会议上，讨论通过了一个雕塑工程中设计费用的收取标准：讲师为 20 % ，副教授为 25 % ，教授为 3 叭，著名艺术家另议。在 2006 年在成都的论坛会上进行了修订，认为以前的标准偏低，提倡由设计者与业主单位直接商定。
本院认为，本院对于受理原告起诉蜀山烈士陵园管理处、合肥市重点工程建设管理局、合肥市政府采购中心和李学斌等四被告侵犯著作权纠纷案件形成的（ 2009 ）合民三初字第 125 号民事判决书，已经发生法律效力。因为该案讼争的蜀山烈士陵园纪念碑设计稿作品与本案讼争的作品相同，因此该判决所认定的相关法律事实可以作为本案的事实直接予以采信。该判决书在本院认为部分陈述：至于被告合肥蜀山烈士陵园管理处委托创作涉案作品是否和如何委托创作者的报酬，与该案原告指控四被告侵权不是同一法律关系，本院对前一法律关系不予处理。而原告在本案的诉由即是请求被告合肥蜀山烈士陵园管理处等被告给付委托创作作品的设计费即报酬。同时该民事判决书已经认定蜀山烈士陵园纪念碑改建工程的纪念碑设计图是业主单位合肥蜀山烈士陵园管理处委托原告创作的委托创作作品，著作权属于原告。而双方在发生委托创作法律关系时对给付报酬的数额和方式没有约定，业主单位合肥蜀山烈士陵园管理处至今没有以任何方式给付任何报酬，原告作为设计图创作者有权向该作品的委托方主张相应的报酬。因此原告在本案的诉由成立。
由于涉案纪念碑设计图作品是涉及雕塑行业的特殊作品，该作品的价值应依法参酌和纪念碑设计图相关的工程造价、雕塑作品的设计费行情、中国工艺美术学会关于雕塑作品设计图计酬标准的证明、设计费应包括的工作内容等因素予以确定。对于本案来说，有关上述因素是：纪念碑泥塑制作项目的工程费用为 54 万元，纪念碑制作安装工程造价为 986742 元。雕塑工程设计费的计酬标准：讲师是工程造价的 15 % ，副教授是工程造价的 2 叭，教授是工程造价的 30％。本案作品的创作主体是安徽省雕塑环境艺术中心，无法将其按上述职称进行分类，考虑案件的具体情况，酌按 15 ％计算。创作设计费的工作内容包括设计初稿、小型立体稿设计、立体模型放大和艺术监制等环节，本案中原告仅完成了设计稿创作，属于该环节中的第一个环节，考虑到该环节处于整个环节中较为重要的位置，从而体现较为重要的价值，适当提高该环节在整个价值中的比例。综合上述因素，本院决定合肥蜀山烈士陵园管理处支付原告著作权报酬 90000 元，该被告同时应偿付原告在本案中支付的合理支出费用人民币10800元。
被告合肥市重点工程建设管理局和合肥市政府采购中心与原告诉称的委托创作涉案设计稿作品法律事实没有任何法律关系，原告诉请该两被告承担民事责任无事实和法律依据，予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国著作权法》 第三条（四）项、第十一条第三款、第四十六条第七项、第四十八条， 中华人民共和国著作权法实施条例》 第四条（八）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第九条第一款（四）项之规定，判决如下：
一、被告合肥蜀山烈士陵园管理处于本判决生效后十日内偿付原告安徽省雕塑环境艺术中心著作权报酬 90000 元，并偿付原告安徽省雕塑环境艺术中心的合理支出 10800 元。
二、驳回原告安徽省雕塑环境艺术中心对被告合肥市重点工程建设管理局、合肥市政府采购中心的诉讼请求。
三、驳回原告安徽省雕塑环境艺术中心的其他诉讼请求。
如被告合肥蜀山烈士陵园管理处未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照 《 中华人民共和国民事诉讼法 》 第二百九十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的银行利息。
本案案件受理费 7050 元，被告合肥蜀山烈士陵园管理处承担 4050 元，原告安徽省雕塑环境艺术中心承担 3000 元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 齐 东 海
审 判 员 朱 治 能
审 判 员 汪 寒
二〇一〇年三月十六日
书 记 员 邓 欢 欢