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作者：张镧 来源：《浙江检察》
一、问题的提出
2010年，黄某在经营一箱包皮具行的过程中，购入一批标有“LOUIS VUITTON”、“GUCCI”、“CHANEL”商标的箱包皮具并出售，销售金额计1820元。后工商机关在黄某租用的仓库内查获标有前述商标的箱包皮具若干，货值金额认定为260余万元。经路易威登马利蒂公司（法国）、古乔古希股份公司（意大利）、香奈儿股份有限公司（法国）分别鉴定，被查获的箱包皮具均为假冒注册商标的商品。本案中，销售金额仅1820元，远低于有关刑法司法解释所规定的销售假冒注册商标的商品犯罪的定罪标准。根据相关司法解释的规定，“未销售的假冒注册商标的商品，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）处罚”。因此未销售商品的货值金额认定，成了案件定性的关键。本文将着重围绕未销售商品的货值金额进行探讨。
二、“销售金额”、“非法经营数额”、“未销售商品的货值金额”三者的关系
要解决未销售商品的货值金额的认定，首先要弄清有关司法解释中“销售金额”、“非法经营数额”、“未销售商品的货值金额”三者的含义及相互关系。
1、销售金额与非法经营数额的关系
刑法第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2004年12月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，销售假冒注册商标的商品，销售金额五万元以上为“数额较大”，销售金额二十五万元以上为“数额巨大”。根据《解释》，“销售金额”指的是假冒注册商标的商品被销售后，已经取得和应得的全部违法收入，这适用于销售假冒注册商标的商品既遂后商品价值的计算，要注意的是应得收入也应计入销售金额。销售金额是刑法规范明确规定的概念，刑法的罪状是以犯罪既遂为标准状态进行表述的，前面所说的销售金额数额较大、数额巨大都是针对侵权产品已经销售的情形，而司法实践中销售假冒注册商标的商品往往是因为查获大量未销售的侵权产品而案发的，侵权产品尚未销售，查获产品的金额自然不能称为“销售金额”。因此《解释》第十二条提出了“非法经营数额”的概念和计算方法，特别是“未销售的侵权产品的价值”计算方法：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。……未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”可见，这里的非法经营数额是一个相对宽泛的概念，不仅针对销售假冒注册商标商品的行为，还针对假冒注册商标、假冒专利等多种侵犯知识产权的行为，只要是侵犯知识产权行为形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额。而且，“非法经营数额”不仅包括侵权产品在销售环节的价值，还包括侵权产品在制造、存储、运输环节的价值，而侵权产品在销售环节的价值又按是否销售分为“已销售的侵权产品的价值”和“未销售的侵权产品的价值”。因此，在销售假冒注册商标的商品罪中，“非法经营数额”同时涵盖了“销售金额”和“未销售的侵权产品的价值”两个概念，也即“非法经营数额”适用于销售假冒注册商标的商品罪既遂和未遂两种形态，而“销售金额”则仅适用于销售假冒注册商标的商品罪既遂形态。
2、非法经营数额与未销售商品的货值金额的关系
2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条规定：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上，可以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。《意见》引入了“未销售商品的货值金额”的概念，然而这一概念与《解释》中的“非法经营数额”是什么关系？“未销售商品的货值金额”又该如何计算？
《意见》虽然没有明确给出“未销售商品的货值金额”的定义，但从文意解释的角度看，“未销售商品的货值金额”应就是尚未销售的假冒注册商标的商品的价值金额，是针对销售假冒注册商标的商品罪未遂的一个法律术语。如前所述，在销售假冒注册商标商品罪中，“非法经营数额”适用于销售假冒注册商标罪既遂和未遂两种形态，由此可见，“非法经营数额”中的“未销售的假冒注册商标的商品价值”与《意见》中“未销售商品的货值金额”应具有相同的内涵和外延，是同一概念的不同表述方式。由此，“未销售商品的货值金额”的计算方法就是《解释》第十二条所规定的未销售的侵权产品的价值的计算方法，即“未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
三、未销售商品货值金额的具体认定
明确了《意见》中“未销售商品的货值金额”的计算方法后，在具体案件中如何确定标价、已查清的商品实际销售平均价格、被侵权产品的市场中间价格，对于“未销售商品的货值金额”的最终认定具有至关重要的作用。
1、标价的确定
在侵权产品有标价的情况下，未销售商品的货值金额按照标价计算是最简单、最直观的计算方法。但在司法实践中，被查获的侵权产品往往没有标价，或者行为人出于规避法律的目的故意不标价。前述黄某的案例就是如此，查获的侵权产品没有一件有标价。侦查过程中，黄某向公安机关提供了一本记载所有侵权产品的进货价格、拟销售价格的笔记本，其供称拟销售价格是按照进货价格加80%的利润水平计算所得，并称其标注的拟销售价格就是以后销售时的出售的价格。那么这种事先确定的“拟销售价格”是否就是“标价”？
笔者认为，从文字角度理解，“标”是指用文字或其他事物表明，“价”是指商品的售价，“标价”是指表明商品的售价[1]，必须明示为顾客所见。从合同法上说，详细、明确的标价可以成为一种邀约[2]，顾客承诺合同就成立，卖方不能再任意变更，因此标价必须明确、明示，如果标价不能为顾客明示所见，也就失去了“标价”的意义。而黄某所提供的“拟销售价”，实际上是经营者按照经济学中最简单的定价方法确定的价格，即价格=成本+利润[3]，达到该价格水平经营者才能保证其经营达到一定的利润水平，如果这个利润水平低于行业平均水平，就说明经营者在行业竞争中处于下风，经营者最终会退出这个行业，这是理性经济人追求利润最大化的本性所决定的。因此黄某根据这种方法计算的价格可以说是其“心理最低价”，如果其售价低于这个价格，就说明黄某的利润水平低于行业平均水平，其经营是失败的。黄某的经营方式并不是正规商场的明码标价方式，而是讨价还价的一物一价方式，顾客询价，卖方出价，双方博弈，最终达成一个平衡价格，一般情况下顾客出价如低于卖方“心理最低价”，交易就不能成功，而这个“心理最低价”是不可能作为“标价”为顾客所知的，否则就无法实现其利益最大化。黄某列出拟销售价格只是一种控制最低利润的经营方法，其在真正的经营活动中必须采取一切手段使得出售价格尽量高于“拟销售价格”，因此“拟销售价格”不能作为标价。
2、已查清的实际销售平均价格的确定
侵权产品已经销售过的，查获的侵权产品中存在与已经销售过的侵权产品相同的产品，这部分产品按照已查清的实际销售平均价格计算。例如前述案件，从黄某处查获的销售记录显示，其中有一部分假冒“LOUIS VUITTON”品牌的皮带、皮箱销售金额为1820元，查获的侵权产品中存在与已经销售的假冒“LOUIS VUITTON”品牌的皮带、皮箱相同型号、款式的侵权产品，则这些侵权产品按照其实际销售平均价格认定。对于“已查清的实际销售平均价格”，笔者认为有以下两点必须注意：
一是案外人的实际销售价格不能作为认定依据。有一种观点认为，虽然大部分查获的假冒名牌箱包黄某从未实际销售过，但通过调查取证，案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格也可以认定为“已查清的实际销售平均价格”。笔者认为，这种观点不可取。《解释》第十二条中规定的“已查清的实际销售平均价格”，应是指已查清的行为人自身实际销售的侵权产品的价格，即便能查清案外人销售过同一品牌同一型号的被侵权产品，也不能按照该销售平均价格计算。销售侵权产品的情况很复杂，销售者不同，销售价格就不同，而且以案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格计算，就是以他人的行为作为案中行为人定罪量刑的标准，有违司法公正。另外，确定案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格缺乏可操作性，案外人的取样标准、取样范围、取样数量如何确定？取样不同导致计算的平均价格也不同。因此以案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格作为定案依据缺乏科学性、可操作性，更缺乏公平、公正性。
二是被告人[4]供述的价格应结合其他证据综合认定。实践中，被告人往往不会保留销售记录等可能对自己不利的证据，关于价格的证据有时只有被告人的供述。例如黄某曾供述假冒“LOUIS VUITTON”品牌的皮带不论型号、款式其平均售价都是180元左右，而查获的销售凭证上只有一种型号的假冒“LOUIS VUITTON”品牌皮带的平均售价是180元，能否按照供述将查获的所有假冒“LOUIS VUITTON”品牌的皮带统一认定为180元？笔者认为不能。虽然受成本、消费者喜好、市场竞争等因素影响，某类侵权商品的长期价格可能会与被告人供述的价格比较接近，例如假冒“LOUIS VUITTON”品牌的皮带长期价格可能确实在180元左右，但具体到每一件侵权商品却千差万别，不同型号、款式的侵权产品不具可比性。被告人供述虽然是证据形式的一种，但由于人趋利避害的本性，一般情况下被告人供述的证明力较低，在缺乏证人证言、书证等其他证据印证的情况下，不能仅凭被告人供述将一种型号、款式的侵权产品的平均售价作为认定其他侵权产品售价的依据。
3、被侵权产品的市场中间价格的确定
《意见》第十二条规定：“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”也就是说，查获的侵权产品如果没有标价或无法查清实际销售价格，就只能按照真品的价格认定，黄某一案便是按照“LOUIS VUITTON”、“GUCCI”、“CHANEL”名牌箱包的真品价格认定的，案值高达260余万元。但是，按照这种方法计算的货值金额往往很高，被告人缺乏认同感。该案黄某就提出被查扣的假冒名牌箱包进货总价不到5万元，即便按照市场行情全部出售，销售金额最多10万元，如此法定刑在有期徒刑三年以下，而货值金额260余万则法定刑在有期徒刑三年以上，因而认为检察机关的案值认定不合理，无法接受。笔者认为，在采用被侵权产品的市场平均价格作为认定依据时，有以下两点必须明确：
一是假冒注册商标的商品能否进行估价鉴定。由于对按照被侵权产品的市场价格认定货值金额存有疑虑，有一种观点认为应对侵权产品进行估价鉴定，按照鉴定价格认定货值金额。笔者认为这种观点缺乏合理性及可操作性。侵权产品并不是以其本身的形态出现，而是披上被侵权产品的外衣、作为被侵权产品的替代品出现，其价值不能仅以其本身的成本价来认定。一只假冒“LOUIS VUITTON”品牌的箱包，如果除去附着其上的“LOUIS VUITTON”商标，可能其成本价不足百元，但加上“LOUIS VUITTON”商标，其销售价格可能达到数百元。因此，以侵权产品的成本价来估价鉴定缺乏合理性。另外，侵权产品其本质是一种非法商品，不能在市场上流通，一种不能合法流通的产品不具有交换价值[5]，不能以货币衡量其价值，如盗窃、抢劫违禁品，构成盗窃罪、抢劫罪，但不计金额，而是以违禁品数量作为量刑情节。让合法的鉴定机构对非法商品的价值作出鉴定，显然也缺乏可操作性。
二是按照被侵权产品的价格认定是否合理。笔者认为，虽然按照被侵权产品的价格认定案值会远远高于侵权产品的进货价或经营数额，但这恰恰体现了刑法第二百一十四条所要保护的对象，即商标权所有人的注册商标专用权的特点。商标为何要以注册专用的方式受法律保护，主要是因为商标背后隐含着巨大的经济利益，商标所有人通过对商标的专有使用可以获取其专有的经济利益。商标可以代表产品的质量，增加产品的附加经济值，甚至体现使用者的身份、地位。近年来，“LOUIS VUITTON”、“GUCCI”、“CHANEL”等世界知名品牌箱包屡遭仿冒，仿冒者正是看重了其中巨大的经济利益。注册商标专用权得到有效的保护是商标所有人获取经济利益的前提，刑法对注册商标专用权的保护当然包含着商标所有人对其注册商标专有使用、收益的权利[6]。大量出售假冒产品，真品的市场份额将会大大减少，商标权人的可得收益也将大大减少。因此，对既无标价也无法查清实际销售价格的侵权产品以被侵权产品的价格认定，是对商标所有人利益的代偿性保护，具有合理性，对侵权者也是一种有效的震慑。
在黄某案中，虽然侵权产品全部销售后金额可能是10万元左右，而被查获后的货值金额却认定达到260余万，这看似不合理，但不能忽视的是，本案是销售假冒注册商标的商品罪未遂，具有法定从轻或者减轻情节。而且由于侵权产品尚未流入市场，社会危害性不大，其从轻、减轻的幅度可以适当加大。在黄某案的审理中，检察机关也提出了这一量刑意见，并得到法院的采纳，黄某最终被判处罚金50万元。
4、三种货值金额计算方法的适用
明确了货值金额的三种计算方法，那么这三种计算方法在实际案例中该如何适用？适用顺序如何？笔者认为，在适用时应遵循以下原则：
一是当标价与实际销售价格不一致时以实际销售价格为准。标价与实际售价不一致，比较普遍的是标价高于实际售价，但也可能存在行为人为逃避法律责任故意把标价标低而实际售价高于标价的情形。在标价与实际售价不一致的情形下，笔者认为要以查清的实际销售价格为准。实际销售价格才是行为人非法经营数额的真实反映，也体现了行为人侵犯他人注册商标专用权的实质危害。而且，在行为人故意标低价逃避法律责任的情况下，只有以实际销售价格为准才能真正惩罚犯罪，实现公平正义。
二是按照被侵权产品的价格进行认定是最后选择。只有在确定侵权产品没有标价也无法查清实际销售价格时，才能以被侵权产品的价格作为认定货值金额的依据。侦查机关、检察机关必须尽可能详尽地调取证据，认真分析证据，对被告人辩解中提供的信息进行充分调查。例如黄某一案中，侦查人员根据黄某提供的几名买主的电话号码，查询买主信息后奔赴全国多个地区，调取到了相关证人证言，查清了部分侵权产品的实际销售价格，保障了被告人的合法权益。
[1] 夏征农、陈至立：《辞海》，上海辞书出版社2010年版。
[2] 陈小君、麻昌华：《合同法学》，中国政法大学出版社2001年版。
[3] 张利庠、李宝山：《管理经济学》，中国人民大学出版社2004年版。
[4] 本文中若无特殊说明，则有关被告人的情形适用于犯罪嫌疑人。
[5] 张雷声：《马克思主义政治经济学原理》，中国人民大学出版社2009年版。
[6] 邵兴全、顾金焰：《商标权的法律保护与运用》，法律出版社2009年版。