知识产权犯罪缓刑适用率高背后的原因

　　来源：审判研究

　　作者：九章研究所

　　编者按

　　刚刚颁布的人民法院四五改革纲要明确提到，要“以‘大数据、大格局、大服务’理念为指导……逐步构建符合审判实际和司法规律的实证分析模型，建立全国法院裁判文书库和全国法院司法信息大数据中心。”九章法律参考的研究样本正是来自全国法院海量裁判文书反映出来的数据信息，通过实证比较和应用分析，提炼归纳司法审判的裁判逻辑，意在为类似问题的法律适用提供智力支持。

　　阅读提示

　　知识产权刑事案件的缓刑适用比例明显高于其他类型刑事案件，是案件自身特点及规定使然，还是存在对缓刑适用把握不当的问题？本期九章法律参考以销售假冒注册商标的商品罪为切入点，就此展开分析。文后另附九章法律参考往期要目和提取阅读的方式。

　　知识产权犯罪缓刑适用率高背后的原因

　　项目描述

　　司法实践数据初步显示知识产权刑事案件中缓刑的适用比例明显高于其他类型的刑事案件，为挖掘缓刑适用率高背后的原因，开展本项目研究。研究结果显示“销售假冒注册商标的商品罪”的缓刑适用率高达82.9%，而刑期低是缓刑适用率高的重要诱因；进一步研究发现（1）法院大量适用减轻处罚，（2）从重处罚的规定未得到恰当的适用是导致刑期较低、进而导致缓刑适用率高的重要原因。

　　样本搜集

　　数据来源：《中国法律知识总库》

　　法律要目

　　刑法>破坏社会主义市场经济秩序罪>侵犯知识产权罪>销售假冒注册商标的商品罪

　　文书范围

　　某高院辖区法院制作并公开的销售假冒注册商标的商品罪一审判决书

　　数据采集

　　2012年1月1日—2013年12月31日

　　分析路径

　　分析对象为具有自然人身份的被告人，如果共同犯罪中区分了主从犯的，则仅考虑主犯，不考虑从犯。本次分析的样本库共包含774件案件，符合分析条件的涉案被告人937人。

　　实证分析

　　一、缓刑适用率高达82.9%

　　在全部937名被告人中，有777人适用缓刑，比例高达82.9%。

　　二、各类犯罪情节所对应的缓刑适用率

　　（一）概览

　　为了便于分析，研究人员以法律规定为基础，将犯罪情节予以了类型化，共列出十一种类型，各类案件数如下图所示：(略)

　　各类型所对应的犯罪情节如下：

　　说明一：对应关系系根据刑法及相关司法解释整理而成，详见文后的延展阅读，其中Y代表已销售数额，N代表未销售货值，单位万元；

　　说明二：S1-S11系依据“已销售”较“未销售”情节更重，“数额巨大”较“数额较大”情节更重的规律，将犯罪情节由轻至重排列而成；

　　说明三：N不详，即未销售货值不详，指的是判决书列明了查获的犯罪对象，但因各种原因未给出对应货值的情况。在实际定罪量刑时，至少从判决书的表述来看，这部分一般都未作为犯罪情节予以考虑。

　　S1：N较大：Y＜5，15≤N＜25；

　　S2：Y和N综合数额较大：Y<5，N<15，Y+N≥15；

　　S3：Y较大：5≤Y＜25，N＜15；

　　S4：Y较大，N不详：5≤Y＜25，N不详；

　　S5：Y较大，N较大：5≤Y＜25，15≤N＜25；

　　S6：N巨大：Y＜5，N≥25；

　　S7：Y较大，N巨大：5≤Y＜25，N≥25；

　　S8：Y巨大：Y≥25，N＜15；

　　S9：Y巨大，N不详：Y≥25，N不详

　　S10：Y巨大，N较大：Y≥25，15≤N＜25；

　　S11：Y巨大，N巨大：Y≥25，N≥25。

　　上述各类型案件的缓刑适用率如下图所示：(略)

　　上图可见，犯罪情节与缓刑适用率并未呈现出一定的规律，值得注意的是，自S6开始，犯罪情节的已销售数额或者未销售货值中就至少包含一项“巨大”，但这些情节下的缓刑适用率仍然比较高，而在已销售及未销售都达到“巨大”的情形下，缓刑的适用率也仍然接近50%。

　　（二）已销售金额认定与缓刑适用率

　　上图可见，随已销售金额递增，缓刑适用率递减，在已销售金额为0（包含未能查明已销售金额的情形下），缓刑适用率最高，达86.6%。许多学术文献均提到，如何认定销售假冒注册商标的商品罪的已销售金额是一个难题。侦查机关往往只能在被告人的经营场所查获未销售货物，而由于证据的问题，较难发现已销售记录。这一点，可以得到数据的支持。在全部937名被告人中，有529名未被认定已销售金额，约占56%。在这529个案件中，有57件被认定为“未销售货值较大”，缓刑适用率为89.5%，472件被认定为“未销售货值巨大”，缓刑适用率为86.2%。

　　三、关于“刑期”的分析

　　根据刑法第七十二条规定，“三年有期徒刑”是适用缓刑的刑期上限，因此研究刑期对于研究缓刑适用率有着非常重要的作用。

　　（一）概览

　　经过对数据的分析，研究人员注意到，整体而言，样本库中被告人被判处的刑期较低。在全部937名被告人中，有915名被告人的刑期未超过三年有期徒刑（含三年），约占全部被告人的98%；有555名被告人的刑期未超过一年有期徒刑（含一年），约占全部被告人的59%。

　　（二）犯罪情节与刑期

　　为了更好地分析刑期的分布，研究人员按照法官认定的犯罪情节，将被告人按照“数额较大”和“数额巨大”区分为两类。“数额较大”和“数额巨大”被告人的刑期分布如下：

　　从以上两图可以看出，对于“数额较大”情节，刑期分布大体正常，都落在法定刑范围（三年以下有期徒刑或者拘役）内，略向左偏移；对于“数额巨大”情节，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，但刑期分布存在严重向低刑段偏移的现象，在法定刑范围以内的被告人仅110名，仅占全部615名被告人的18%，刑期超过三年有期徒刑的被告人仅22名，约占全部被告人的4%。进一步研究发现，在法定刑范围内的110名被告人中，有88名被告人被判处三年有期徒刑，其中81名适用缓刑，缓刑适用率高达92.1%。

　　上述现象引起了研究人员的重视，“数额巨大”的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，但实际仅有18%落在了该刑段内，说明在审判中大量适用了“减轻处罚”，据此，研究人员对于案件中的“减轻处罚”做了进一步的研究和分析。

　　四、关于“减轻处罚”的分析

　　刑法总则规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，根据司法解释，销售假冒注册商标的商品罪中“未销售”达到一定金额条件下定性为“未遂”，绝大多数法官据此适用未遂犯减轻处罚的规定。

　　在全部937名被告人中，有499人的犯罪情节涉及“未销售金额巨大，达到25万元”，95%的被告人被减轻处罚，这也使得大量案件的被告人的刑期从原本的“三年以上七年以下有期徒刑”被减为“三年以下有期徒刑或者拘役”，从而为缓刑的适用铺设了前提条件。

　　数据进一步显示，是否减轻处罚对于缓刑适用率有非常大的影响，未减轻处罚被告人缓刑适用率为56.5%，而减轻处罚被告人缓刑适用率为86.6%，如下图所示：

　　需要思考的是，这里是否可能存在法律适用的错误？

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2011年印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售的情节的定罪量刑作了明确的规定：达到一定金额后，以“未遂”定罪，尚未销售的货值金额在15-25万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，25万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　问题来了：在对未遂情节有明确的量刑规定的情形下，是否还可以适用“未遂比照既遂减轻处罚”的总则规定？

　　五、关于“从重处罚”的分析

　　针对被告人刑期整体较低的现象，研究人员从罪责刑是否相适应的角度进一步分析了司法实践操作。

　　（一）已销售数额与未销售货值并存

　　相关司法解释规定（详文见后延展阅读），“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”按照这一规定，如果同时查清了已销售金额和未销售货值，且有一个为“数额巨大”，那么应当在“数额巨大”法定刑刑段（三年以上七年以下有期徒刑）中从重处罚，此时宣告“有期徒刑三年”的几率应当较低，相应的缓刑适用率也应比较低。然而，数据显示，此时仍有较大比例的被告人被适用了缓刑。

　　值得注意的是，在已销售和未销售均被认定为数额巨大的犯罪情节下，仍有7个被告人适用了缓刑。

　　（二）已销售数额巨大情节的进一步细分

　　研究人员对于已销售金额超过25万元的案件做了进一步的划分，以研究其缓刑适用率，结果如下：

　　上表显示，随着已销售数额的增大，缓刑适用的比例的确在降低，但在已销售数额高于100万的情形下，仍有10个被告人适用了缓刑，这就提示在这些案件中被告人的刑期都未超过三年有期徒刑。

　　项目小结

　　1、在“销售假冒注册商标的商品罪”案件中，缓刑的适用率非常高。

　　2、对被告人判处的刑期低，是缓刑适用率高的重要原因。

　　3、对“销售假冒注册商标的商品罪”未遂的被告人，法院大量适用减轻处罚，导致刑期偏低，进而带来了缓刑的高适用率，需要进一步思考的是，在对未遂情节有明确的量刑规定的情形下，是否还可以适用“未遂比照既遂减轻处罚”的总则规定？

　　4、在对“销售假冒注册商标的商品罪”案件的审理中，“罪责刑相适应”原则未能得到很好的体现，突出表现在“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的”，未能按照司法解释的规定从重处罚。这也是导致刑期较低，进而导致缓刑适用比例高的重要原因。

　　5、“已销售金额”的认定难度高，只查处了“未销售货值”的案件比例高。对于这些案件，法院倾向于适用缓刑，这同样是缓刑适用率高的原因之一。

　　延伸阅读

　　关于缓刑的规定

　　1、中华人民共和国刑法（2011年修正）

　　第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　（一）犯罪情节较轻；

　　（二）有悔罪表现；

　　（三）没有再犯罪的危险；

　　（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　　……

　　第七十四条 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

　　2、最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2007年4月5日生效）

　　第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

　　（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

　　（二）不具有悔罪表现的；

　　（三）拒不交出违法所得的；

　　（四）其他不宜适用缓刑的情形。

　　3、最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2006年1月23日生效）

　　第十六条 对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：

　　（一）初次犯罪；

　　（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；

　　（三）具备监护、帮教条件。

　　关于销售假冒注册商标的商品罪的规定

　　1、中华人民共和国刑法（2011年修正）

　　第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　2、最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004年12月22日）

　　第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2011年1月10日）

　　八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

　　销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

　　（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

　　（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

　　假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

　　销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。