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《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。根据最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第一条第一款第（一）项的规定，非法经营额达到5万元即构成假冒注册商标罪中所说的“情节严重”情形。
2014年年底，总部在上海的一家连锁餐厅到工商机关投诉，称当地某餐厅侵犯其注册在餐饮服务上的商标的专用权。调查过程中，执法人员发现被投诉人非法经营额超过40万元，当即决定停止调查，提交报告到工商局，申请将案件移送公安机关处理。
研究过案情，笔者的意见是本案不需要移送，而另一位同事则认为应该移送，为此双方各自查找资料，分别形成以下理由：
同事认为此案需要移送的理由是：《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《商标法》第六十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。根据第四条的规定，第六十七条中的“商品”包括服务。在2013年修改之前，《商标法》也有同样规定。由此可见，假冒他人注册的服务商标同样构成假冒注册商标罪。
笔者认为此案不需要移送的理由是：《刑法》的三大基本原则第一条就是罪刑法定，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，并且这里的法，只是指《刑法》和刑法修正案，其他诸如民法、行政法，都不能作为确定犯罪与刑罚的依据。《商标法》中有商品商标和服务商标的区分，但《刑法》第二百一十三条到第二百一十五条涉及商标的犯罪，都只提到商品，没有涉及服务。既然《刑法》没有规定侵犯服务商标专用权构成犯罪，就不能依照《商标法》来追究当事人刑事责任。
争议双方一时争执不下。适逢江苏省工商局与省高院民三庭（即知识产权庭，涉及知识产权且管辖权在省高院的民事、行政和刑事案件皆由该庭审理）在开关于商标案件的研讨会，笔者请省局一位领导就此问题向参会的法官提问，法官回复说，对此问题法院方面内部也存在争议，未有定论。
经讨论，最后统一传达给案件承办人员的意见是：1.继续调查，责令当事人立即停止商标侵权行为；2.调查的同时把案件情况书面通报给公安机关，询问是否需要移送；3.如若公安机关认为需要移送则立即移送，如若公安机关认为不需要移送或是没有来电来函则继续调查处理，即使结案后公安机关才要求移送，也不影响追究刑事责任。
来源：中国工商报
作者：李全柱 张颖锋