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作者 | 史兆欢 北京知识产权法院
商标法绝对禁止注册条款中的“其他不良影响”并不算一个新的话题。但随着个案的不断浮现，对于“其他不良影响”的判断和解读从未显得过时。行政机关和司法机关对这一条款的解读虽然从口径上是保持一致的，均认为“其他不良影响”一般仅限于商标标识及其构成要素本身。但在具体判断某一商标是否具有“其他不良影响”时，观点又时有冲突，甚至完全对立。国内研究人员也对该条款的解读莫衷一是，经验丰富的代理人在向国外当事人解释我国商标法上的“其他不良影响”的含义时，也往往捉襟见肘。最近“微信”案件又引起各界对“其他不良影响”的讨论。但热潮过后并无富有洞见且易于被多数人接受的共识。这本身源于法律解释的多样性，也和立法本身的技巧性有关。但是，目前司法实践对这一条款的解读也并非无章可循。通过研究一些出色的案例，至少可以总结出一些确定的具有“其他不良影响”的因素。笔者希望通过案例梳理，洞悉具体实践中对该问题认知的演变和规则形成过程，为以后关于这一问题之具体化提供借鉴。
一、一般解读
对于“ 其他不良影响” 最为常见和适用最为广泛的表述是， 指系争商标的标志本身及其构成要素是否可能对我国政治、 经济、 文化、 宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。 [1]如果有关标志的注册仅损害特定民事权益， 由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序， 不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。 [2]
仅损害特定民事权益的案件在涉及“ 不良影响条款” 的案件中数量占有一定比例。当事人引用该条款的理由也极为相似， 一般表述为“ 争议商标是对引证商标（或者在先知名商标）的恶意模仿， 如若获准注册将会造成消费者混淆误认， 进而影响正常的市场秩序，产生不良影响” 。
此类案件， 有一部分是当事人对于“ 公共利益” 或“ 公共秩序”的不同理解产生的。 但是也有一部分案件纯粹是一种诉讼技巧， 即便在经验丰富的代理人看来没有任何理由可以支持其“ 不良影响” 主张的案件， 当事人或代理人总要照顾周全，尽心尽力， 以期增加胜诉的可能性。
司法机关及行政机关对类似此类理由的评述较为一致， 常常以“ 标志本身”没有不良影响，争议商标的注册仅涉及特定民事权益， 并不涉及公共利益或公共秩序为理由， 驳回当事人的主张。 如在贺惇申请注册“ 海飞丝” 、 “ 夏士莲”商标案中，商标评审委员会认定具有“ 不良影响” ， 法院经审理认为该文字内容并未损害社会主义道德风尚及公共利益及秩序， 因此不具有不良影响。 [3]再如在“ Wyeth” 及“ 惠氏” 商标争议案中， 法院重申了最高人民法院的观点，认为《商标法》 第十条第一款调整的是损害公共利益和公共秩序的商标使用和注册行为， 不是保护特定民事权益的法律规定。 如果有关标志的注册仅损害特定民事权益， 由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序， 划定了明确的法律界限， 不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。如果《商标法》 的其他规定均无法调整， 则属于法律未禁止的范畴。 [4]
二、标志本身明显具有不良影响
明显具有不良影响的标志，在实践中争议不大，常见的类型为涉及政治、宗教、道德文化等因素。但是实践中，亦会出现标准不一致的结果。
（一）涉及宗教因素
在“ Amitabha”商标案中， 法院认为该单词可译为“ 阿弥陀佛” ， 属于佛教文化中经常使用的词汇， 将该词汇在商业领域用作商标使用会产生一定的不良影响。 [5]
在“ PRINCE OFPEACE” 商标案中， 法院认为该词的字典含义为“耶稣基督”， 该含义虽然可能并不为中国的相关公众普遍认知，但是不管中国的相关公众是否能够认识到“ PRINCE OF PEACE”的字典含义，都不影响申请商标文字作为宗教用语的客观事实， 因此以申请商标文字作为商标可能会产生宗教上的不良影响。[6]这一案例采取了相当严格的标准。
在“凡人修真”商标案中，法院将标志本身和指定使用的服务相结合，认为该标志作为商标使用在电视文娱节目等服务上，易对宗教文化产生不良影响。 [7]
（二）涉及政治因素
在“ Mikado”商标案中， 法院认为该词的中文含义为“ 日本天皇” ， 是日本国皇帝的特定称谓， 该词用作商标易产生不良影响。 [8]尽管多数中国人对该词的中文含义并无认知，法院采取了十分严格的标准。
再如在“ FORMOSA”商标案中， 法院认为该词是一些外国人沿用的16世纪葡萄牙殖民者对我国台湾省的称呼， 据此认定有不良影响。 [9]
在“ SADDAM及图”商标案中， 法院认为该标志中含有的英文大写字母的中文含义可以翻译为“ 萨达姆” ， 与前伊拉克总统萨达姆·侯赛因的名字部分相同， 其为国际知名的政治人物， 将其名字作为商标使用，在社会上容易产生不良影响。[10]
在“ 黑瞎子岛heixiazidao及图”案中，法院认为黑瞎子岛作为中国与俄罗斯之间领土分界线上的一个岛屿，由于历史原因导致中俄之间长期对黑瞎子岛的主权归属问题存有争议， 黑瞎子岛因此得到社会公众的广泛关注。 近期， 随着中俄之间就黑瞎子岛主权问题达成协议， 黑瞎子岛的一半领土回归中国。此新闻消息使得该岛更加受到社会公众的广泛关注。 在此历史和政治背景下， 将“ 黑瞎子岛” 作为商标， 容易使社会公众联想起国家之间的领土争端等政治敏感问题。 [11]
（三）涉及道德文化等因素
在“ 泼妇鱼莊” 商标案中， 法院认为该商标含有贬损女性的含义，与当今社会尊重女性的主流相悖， 违反了社会道德风尚， 且其含义可能导致女性消费者产生反感、 抵触等负面、 消极的情绪， 进而损害了社会女性群体的利益， 因此该商标具有不良影响。 [12]
在“ 霸道BADAO”商标案中， 法院认为因“ 霸道” 一词含有强横不讲理、 蛮横等含义，“ 霸道” 一词作为商标使用， 与民主社会、 法治社会、 和谐社会的社会主义道德风尚相悖。 [13]
在“ 半狄熊猫BandiPanda”商标案中， 法院认为2009年“ 赵半狄熊猫时装秀” 中以熊猫造型表演了三陪小姐等时装， 从而在社会上产生了较大的争议。而申请商标即源自上述时装秀， 在此基础上， 相关公众会将申请商标与上述时装秀相联系， 从而可能会对我国政治、 文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、 负面影响。 [14]类似的案件还有“ 海天盛宴” 商标案， 法院同样结合当时的热门社会事件认定该标志具有不良影响。[15]
在骷髅图形商标案中， 法院认为申请商标由两根十字交叉的骨头及其上设置的骷髅头图形构成，在中国， 两根十字交叉的骨头及其上设置的骷髅头通常作为死亡、 危险或恐怖的象征符号，虽然申请商标中对骷髅头进行了一定的处理， 但是， 并不会因此改变其象征意义。据此， 申请商标图形具有不健康因素， 作为商标使用会给社会造成不良影响。 [16]
综上， 对于涉及政治、 宗教因素的标志，由于较为敏感， 更多坚持客观标准，即存在相应含义， 哪怕很少人知晓， 也认定为有导致不良影响的倾向， 进而不予注册。 [17]但是并不是没有反例。如在“ 楚瑜” 商标案中， 法院认为“ 楚瑜”并无固定含义， 社会公众也未必会将该词理解为指代我国台湾地区亲民党主席宋楚瑜， 商标评审委员会也未就社会公众能够通过申请商标联想到宋楚瑜这一事实提供证据加以证明。 [18]该案中似乎采取了与萨达姆案不同的价值取向， 结论也完全相反。 但笔者并不认为此种个例是对较为确定规则的突破， 仅仅是价值判断的取舍相异。
另外， 从上述具体案例亦可看出， 在认定商标标志是否具有不良影响时，法院也并未完全局限于标志本身， 而是结合了多个参考因素。 如指定使用的商品或服务以及申请主体对不良影响的判断具有重要意义， 但存在层次的差异。 如涉及政治因素，往往十分严格， 一般不考虑商品或服务类别以及申请主体的差异。 在涉及宗教和道德文化等因素时， 则需要具体问题具体分析。 有些情况下， 标志本身并不会产生不良影响，但与申请主体相结合， 或者与商品（服务）、 热门社会事件相结合就会产生不良影响。 同时可以看出，在涉及“ 不良影响” 条款时， 申请人的主观状态并不是考虑因素之一。笔者认为， 此种考虑思路是客观的。
三、几种特殊情形
（一）无使用意图的大量注册行为
对这种行为亦有争议。有意见认为此种行为属于破坏商标注册秩序的行为，损害了公共利益和公共秩序，可以认定为“ 不良影响” 条款规制的范围；另一种意见则坚持该条款最基本的含义，规制的是标志本身的影响效果，并不规制注册行为。 [19]司法实践似乎倾向于采取了第二种意见。如在“海棠湾”商标争议案中，法院认为李隆丰的大量注册行为并未违反“不良影响”条款，而是采用了旧商标法第四十一条第一款“不正当手段取得注册”条款进行规制。 [20]在最近的“关汉卿”商标案中，法院亦对无使用意图的大量注册行为采用了“不正当手段取得注册”条款进行规制。 [21]在“美赞臣”案中，则更为直接地指出，该种行为并非“不良影响”条款规制的范围。 [22]
（二）知名人物姓名
对于将已故知名人物姓名注册为商标的情形，在适用“ 其他不良影响” 条款进行规制之时，似乎也存在一些相对确定的规则。如在“ 李兴发” 案中，李兴发生前系茅台酒厂的副厂长，为茅台酒的酿造工艺做出了一定贡献，在酒行业内具有一定的知名度和影响力，法院认定将其姓名作为商标注册在酒精饮料商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响。 [23]类似的案例还有“张弼士”案，张弼士先生为中国第一个工业化生产葡萄酒的企业即张裕集团前身张裕酿酒公司的创立人。法院认为将张弼士先生姓名作为商标注册在葡萄酒等商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与张裕集团及其产品相联系，从而误导消费者混淆商品的来源，并造成不良影响。 [24]再如最新的“ MICHAELJACKSON”商标无效案，一审法院认为诉争商标的使用势必会使相关公众认为该商标的提供者系经迈克尔·杰克逊本人授权或与其存在特定关联，从而对商品或服务的质量、来源造成误认，以致损害社会公共利益。较为意外的是，在该案中一审法院考虑了申请人的主观状态，认为第三人“显然是出于获取商业机会和经济价值的考虑，具有抢注商标的故意”。 [25]这一点似乎超出了不良影响条款不考虑主观状态的既有规则。
通过分析，这些被认定为具有“不良影响”的案例，其背后隐含着一些较为统一的适用条件。笔者认为这些条件至少包含：其一，该已故知名人物的姓名具有财产化的价值或可能；其二，对该种价值有明确继受人或管理人；其三，他人将该已故知名人物姓名注册为商标无正当理由。上述三个案件均符合以上三个条件，三位已故知名人物姓名均包含有一定财产价值，也有现有的继受人或管理人，同时他人将三位已故知名人物姓名申请注册商标并无正当理由。
涉及仍在世的知名人物的情形，对是否“具有不良影响”的认知有一个转变的过程。法院亦会将仍在世的知名人物姓名注册为商标的行为认定为具有“不良影响”。如在“刘德华”案中，法院认为争议商标与艺人刘德华的姓名完全相同，由于“刘德华”文字已经与艺人刘德华建立了高度密切的联系，故争议商标注册、使用在化妆品等商品上，不仅可能不正当借用艺人刘德华的知名度和影响力，从而使其合法权益受损，还难免引起广大消费者对相关商品与艺人刘德华之间关系的猜测和联想，进而产生误认和误购。 [26]再如“郭晶晶”案，一、二审法院均持类似观点，认定具有不良影响。 [27]但在某些案件中，此种类似情形法院认定并不具有不良影响，而是采用了另外的变通方式。例如在“姚明一代YAOMINGERA”案中，被异议商标“姚明一代YAOMINGERA”为文字商标，商标整体及其构成要素“姚明一代”、“ YAOMINGERA”均不存在影响社会主义道德风尚、或有损公共利益、公共秩序的情形，不属于“有其他不良影响”的情形。 [28]新近的案例再次重申了上述观点，如在“乔丹”案中，北京市高级人民法院同样认为该商标的注册不存在影响社会主义道德风尚、或有损公共利益、公共秩序的情形。 [29]在商标法修改以后，第十条第一款第（七）项的表述更为完整和严密。 [30]因此在新法之下相当一部分适用“其他不良影响”条款的案件可以转而适用第十条第一款第（七）项。如上述“李兴发”、“张弼士”、“刘德华”、“姚明”等案，适用第十条第一款第（七）项可能更为合适。对于将知名人物姓名注册为商标的情形，法律为相关利害关系人设置有充分的救济机会。因此在可以通过其他法律规则救济的前提下，不应当扩大适用“其他不良影响”条款。法院在多个案件中不断重申这一观点，如“腾格尔”案。 [31]可见司法实践对该类问题的认识正在趋于成熟和统一。
四、价值多样性的和解
存在价值冲突的地方，一定是边界不明晰的地方。价值冲突是进行法律判断时不可回避的问题。尤其是在价值多元化的现代社会，反映到法律认知上的冲突会更加剧烈。多数人批评的裁判标准不统一问题也多由此而生。因此，在判断是否具有“其他不良影响”之时，尤其涉及道德文化等因素以及特殊情形之时，各级法院的观点冲突较多，同级法院也因法官不同而观点存在分歧。如“通寻兵”案[32]、“老乡长”案[33]。在最近的“白富美”商标案件中，一、二审法官的价值选择冲突表现的尤为明显，甚至针锋相对。 [34]
此种价值的不同选择体现了法官的自由裁量。但这并不意味着不同法官就可以罔顾一切，任凭自己价值观自由奔突。法官的自由裁量应当受到约束，其边界在于法律精神和司法政策。 [35]笔者认为，任何价值判断上的纷争，终有达成最低价值共识的可能。只要以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，争议各方方可达到相互理解。 [36]
退一步讲，在规则之内，多样性本就是迷人之处。
注释：
[1]参见《北京市高级人民法院2014年知识产权审判新发展（商标部分节选）》，载《中国专利与商标》， 2015年第4期。
[2]最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条，法发（2010） 12号。
[3]参见北京市第一中级人民法（2014）一中知行初字第3786、 3787号判决书。
[4]参见北京市第一中级人民法（2014）一中知行初字第312、 316、 319、 320、 321、 323号判决书。
[5]参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第858号判决书。
[6]参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第839号判决书。
[7]参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第2167、 2168号判决书。
[8]参见北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第00354号（2007）一中行初字第1186号判决书。
[9]参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第930、 931、 932、 933号判决书。
[10]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第339号判决书。
[11]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1641、 1642、 1643、 1644、 1645、 1646、1647号判决书。
[12]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2538号。
[13]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1063号、（2009）高行终字第1238号判决书。
[14]参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2278号判决书。
[15]参见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第205号判决书。
[16]参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第435号判决书。
[17]周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年4月版，第63页。
[18]参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第877号判决书。
[19]周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年4月版，第65-67页。
[20]参见最高人民法院（2013）知行字第41号裁定书。
[21]参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第359号判决书。
[22]参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1646号判决书。
[23]参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第1503号判决书、最高人民法院(2012)知行字第11号裁定书。
[24]参见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第783号判决书。
[25]参见北京知识产权法院（2015）京知行初字4262号判决书，截止本文完成时，当事人已对该案提起上诉，二审正在审理当中。
[26]参见北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第2272号判决书。
[27]参见北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第382号判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第766号判决书。
[28]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第1100号判决书。该案认定此种行为属于旧商标法下第十条一款第（七）项规制的范围。
[29]参见北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1909号判决书。
[30]如旧法之下因产地、原料、特定关系、特点品质等因素容易误导公众，被认定为具有不良影响的案件，在新商标法之下，适用第十条第一款第七项更为合适。
[31]参见北京市第一中级人民法院（2014）一种知行初字第2365、 2366、 2367、 2369、 2370、2371、 2373号判决书。
[32]参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2456号判决书。
[33]参见北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1718号判决书。
[34]参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第578、 1119号判决书、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2558、 2549号判决书。
[35]李雨峰：《知识产权民事审判中的法官自由裁量权》，载《知识产权》， 2013年第2期。
[36]关于价值判断共识达成的详细方法请参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》， 2004年第6期。