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作者|黎炽森 蔡健和 广州知识产权法院
基本案情
钟利民提交的作品登记证书记载，钟利民是名称为“BIOU图”（）的美术作品的著作权人，其指控广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称碧欧公司）将图案申请商标注册，并在生产、销售的洗发水等产品上使用和标识，侵害了钟利民对涉案作品所享有的著作权。碧欧公司抗辩称，碧欧公司是注册商标的商标权人，而且碧欧公司也对被诉侵权图案申请了美术作品著作权登记，涉案图案不具有独创性，碧欧公司使用被诉侵权图案不构成侵权。诉讼中，钟利民提交的国家商标局的裁定记载，商标局认定碧欧公司申请注册的争议商标与钟利民享有在先著作权的图形作品基本相同，且该注册申请未经过著作权人许可，损害了钟利民对该图形作品享有的在先著作权，最终裁定争议商标予以无效宣告。
文书案号
案件内容详见广州知识产权法院（2017）粤73民终506号民事判决。
裁判内容
一审法院认为，根据钟利民所述，其主张权利的“BIOU图”（）在图形外观、读音上均具有其独特的构思，融合了“碧海、鸥舞、邮轮、旗帜”等众多元素，具有美感和独创性，应认定为著作权法所保护的美术作品。碧欧公司生产、销售的商品上使用了和标识，该 标识的主要部分“”与钟利民的“BIOU图”（）美术作品主体部分完全一致，碧欧公司的行为侵犯了钟利民所享有“BIOU图”（）美术作品相关著作财产权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的责任。
二审法院认为，构成著作权法上的美术作品，必须是具有一定审美意义的独创性表达，即其独创性要求体现出作者在美学领域的独特创造力和观念。本案中，图形系由英文字母“b”和“o”上下排列组合而成，虽然该字母经过变形处理，但这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，从图形的外在表现形式来看，亦无法体现出作者在美学领域的独特创造力和观念，缺乏美术作品所具有的审美意义。该图案虽经过钟利民作为美术作品进行作品登记，但该登记作为未经实质审查的自愿登记，作品登记证书不足以证明所登记之对象必然属于作品。同时，由于作品是用于表达作者的思想情感或者传递一定的信息，故其表达必须有一定的长度，单纯的个别字词或字词的简单组合，往往难以完整表达作者的思想感情或者传递一定的信息。单纯观察涉案图形，该图形无法表达出钟利民所陈述的其融合了“碧海、欧舞、邮轮、旗帜”等众多元素，从而体现出相应的艺术美感。相反，该图形需结合“碧鸥”、“biou”等文字、拼音的含义才能体现出上述意义。最后，著作权不同于商标权、专利权等需经过国家行政机关依法授权确权，亦不同于商标权、专利权等权利保护范围受到注册类别、权利要求记载的技术特征的限制，其具有权利自作品创造完成自动产生，以及权利保护范围不受产品类别、技术特征限制等特点，故在考虑是否赋予经营标记著作权时，应慎重认定该标记的独创性，以合理界定各类知识产权的权利边界。
评 析
目前司法实践中发现了一种较为普遍的现象，即在先使用的商业标识被他人抢注为注册商标后，在先使用人以该在先使用的商业标识作为作品，主张他人的注册商标侵犯其在先著作权而提起诉讼，有人将其称为“商标版权化”。这种现象既涉及商业标识的商标权和著作权的重叠保护，也涉及商业标识的商标权和著作权的权利冲突。分析上述现象产生的原因，主要在于著作权和商标权在权利取得方式上的不同。而该类纠纷首要解决的问题在于认定商业标识是否构成著作权法意义上的作品，而由于在先使用人一般都主张涉案商业标识构成美术作品，因此有必要探讨商业标识作为美术作品的独创性认定标准。
著作权法意义上的作品必须具有独创性，独创性有质和量的要求，质的要求是指作品中所反映出的个性；量的要求是指作品具有某种最低限度的创造性。正如学者所言，可以从劳动成果的外在表达必须同时具备“独”与“创”两个条件来理解“独创性”。著作权法意义上的“独”是指劳动成果源于劳动者本人，也即劳动成果是由劳动者独立完成的，而非抄袭的结果。“创”是指源于本人的表达是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性。[1]最高人民法院知识产权案件年度报告（2016）也指出，判断一部作品是否具有独创性，应当从是否独立创作及在外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或者具备最低程度的创造性进行分析判断。[2]具体于美术作品而言，我国《著作权法》规定的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。因此，美术作品的独创性要求作品由作者独立完成，并体现出一定的审美意义。但何谓“有一定的审美意义”，相关的法律没有给出明确的标准，这也导致司法实践中对于美术作品独创性的认定标准出现严重分歧，本案中法院与商标局、两级法院间对涉案标识的独创性的不同认定就是例证。我们认为，在认定商业标识作为美术作品的独创性标准时，仅具有识别性是不够的，至少应遵循以下规则：
一、根据“思想表达二分法”规则，著作权只保护独创性的表达，而不延及思想。
在认定商业标识作为美术作品的独创性时，应先分离出思想与表达。通常而言，美术作品的题材、绘画采用的物质材料、符合美术语言规律的目的性组合（例如黄金分割、蛇形线、对称、均衡等）属于思想，而美术作品的构图、色彩冷暖、明暗深浅、线条粗细、三角形、方形等规则或不规则的抽象形态、相关的人物、山水、树木、动物等具体形态属于表达。[3]
二、根据“思想观念与表达的合并”原则，当思想观念与表达密不可分的时候，或者说当某种思想观念只有一种或有限的几种表达时，著作权法既不保护思想观念，也不保护表达。
该理论主要适用于功能性的和事实性的作品，而商业标识的功能主要是识别产品来源，通常会受到该原则的限制。例如在广州市例外实业有限公司与广州市文化市场综合行政执法总队文化行政处罚纠纷一案中，法院认为，涉案标识由外文字符“EXCEPTION每个字符镜像反写+De MIXMIND”构成，其仅是将“EXCEPTION”反写、并与“De MIXMIND”分行组合，虽将字符的表现形式稍作艺术处理，但由于字符本身架构导致的设计空间限制，其表现形式与思想内容高度重合，表现形式的独创性部分甚微，缺乏美术作品应具备的较高艺术审美感。[4]
三、美术作品是以其自然的外观而给人们美学上的感受，这种感受不是依赖作者独特的观点而产生。
这要求作品必须有足够的长度以表达出文艺的美感或者传递出一定量的信息。仅仅是个别字词或字词的简单组合，往往难以完整地展示出艺术美感或传递出足够的信息。[5]但对于商业标识来讲，其为了强调识别功能的需要，通常要求符号简单明了，而且商业标识的显著性和知名度更多是通过使用人的持续使用和宣传而获得并提高。因此，在认定商业标识能否作为美术作品予以保护时，需要考虑其外观表现形式是否足以表达出艺术美感。正如本文前述案例所言，单纯观察涉案图形，该图形无法表达出使用人所陈述的其融合了“碧海、欧舞、邮轮、旗帜”等众多元素，从而体现出相应的艺术美感。相反，该图形需结合“碧鸥”、“biou”等文字、拼音的含义才能体现出上述意义。
四、对于请求以美术作品给予著作权保护的商业标识的独创性认定，应采用高于一般美术作品的标准。
商业标识作为美术作品，必须同时具备实用性和艺术性，商业标识作品是美术作品的高度升华，其审美意义是抽象而又丰富的，不仅包含着艺术效果，还须使该标识具有识别功能、宣传功能、装载产品质量、商业信誉功能，因此，在作品独创性的保护条件上，商业标识作品比一般美术作品更有独创水平。[6]本文引用的案例就指出，涉案图形系由英文字母“b”和“o”上下排列组合而成，虽然该字母经过变形处理，但这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，从图形的外在表现形式来看，亦无法体现出作者在美学领域的独特创造力和观念，缺乏美术作品所具有的审美意义。
商业标识的著作权和商标权权利重叠以及权利冲突
本案还有一个问题值得讨论，当商业标识注册为商标，并符合美术作品的独创性要求时，如果权利归属于同一主体，就出现著作权和商标权的权利重叠，如果权利分属于不同主体，则出现著作权和商标的权利冲突。对于权利重叠的处理方式，司法实践中有三种观点：第一种观点认为，权利人取得商标权需经过严格、漫长的注册程序，而著作权自作品完成之日产生，著作权的获得显然要易于商标权，如果商标图案可以成为作品取得著作权，权利人会避繁就简，过分借重著作权来保护商标图案，这会架空商标法的“注册原则”和“申请在先原则”，并不当地给予这些商标标识以跨类保护，因此，不应给予商标图案以著作权保护。第二种观点认为，商标图案由文字、图形、颜色、数字、符号或其他组合构成，无论商标图案是否被核准为注册商标，只要商标图案具有“独创性”和“可复制性”，就不影响其作为作品受著作权保护。著作权法只保护表达，给予商标图案以著作权保护，并不能禁止他人进行相似的创作，也不会弱化商标法的“注册原则”和“申请在先原则”。第三点观点认为，某一客体上同时存在著作权和商标权，实际上权利保护的重叠。在权利保护重叠时，不应简单的讨论是否应当给予商标图案以著作权保护，而应当视侵权行为的性质来决定采取何种保护，如被诉侵权行为将知识产权客体作为区别商品来源的标识使用，应当适用商标法保护；而如被诉侵权行为只是复制、发行知识产权客体的，应当适用著作权保护。但无论适用何种保护，均不应重复保护。[7]我们认为，上述观点均不全面，同一客体上拥有不同类型的知识产权，这正是知识产权的特点之一，我国现行知识产权相关部门法均未规定在同一对象上一种权利获得的同时，另一种权利即丧失，两种权利的重叠，使权利主体处于受法律充分保护的有利地位。主张两者不能同时受保护主要是担心会模糊两者的边界，破坏知识产权体系的稳定性，我们认为，一方面，如前所述，商业标识作为美术作品时，其独创性一般情况下应高于普通美术作品，并且还会受到“思想表达二分法”、“思想观念与表达的合并”等原则的限制，对商业标识主张独创性相比于主张商标权，其难度更高。另一方面，著作权法上的“使用”，不同于商标权法上的“使用”，当被诉标识是作为识别产品来源的商标性使用时，不能主张以著作权法予以保护。通过上述两方面的调节，商业标识著作权和商标权的边界仍然是清晰的，并不存在架空商标法的“注册原则”和“申请在先原则”的情形。例如，在李德容与广州流行美时尚商业股份有限公司（以下简称流行美公司）侵害作品信息网络传播权及虚假宣传纠纷一案中，流行美公司以其商业标识和作为美术作品，主张李德容在淘宝店上售卖的商品、商品包装上使用了上述标识，侵犯了流行美公司对该作品享有的信息网络传播权，法院认为，涉案美术作品是被使用于网店展示的商品及其外包装上、以及商品图片宣传栏中，用于标示商品的来源，公众虽能从李德容所经营网店中获取相关商品、商品外包装及商品图片宣传栏的图样，却非直接获得图样上的涉案美术作品，不属于将涉案美术作品进行网络传播的行为，故流行美公司关于李德容侵害“”及“”美术作品的信息网络传播权的指控不成立。[8]
关于商业标识著作权和商标权的权利冲突，一般是指不同权利主体依据相关规定对相同或者相似客体先后产生著作权和商标权，从而发生著作权人和商标权人之间产生实际利益相抵触的法律状态。两者的冲突表现在实体和程序方面，实体上的冲突指著作权与商标权均具有合法性时，著作权与商标权的对抗。程序上的冲突具体指当在先著作权人同时向法院和商标主管机关提出请求时，则可能出现法院判决与商标主管机关的裁定不一致的情形。[9]对于解决权利冲突，司法上遵循保护在先权利和诚实信用原则，对于在先著作权的保护原则上应没有时间限制，这符合著作权作为一种绝对权民事权利的法律特征，但当在后商标权人为善意的情况下，若在先权利人不作为超过一段时间，或该商标已成为驰名商标，则在先权利人或利害关系人行使请求权将会受到限制。实践中，[10]对于由于特定历史原因造成的知识产权权利冲突，若两者形成了比较稳定的法律关系，法院一般会充分考虑权利形成的过程、特定的历史背景，合理平衡当事人的权利和义务，并在特定情况下允许权利共存。我国发生的香港“鳄鱼”与新加坡“鳄鱼”之争、“恒生”与“恒升”之争，最终的处理结果表明在商标领域商标共存是可行的，适用保护在先权利原则并不意味着必须要否定在后权利。但这种情形均是建立在在后权利人为善意的前提下，对于恶意取得并行使商标权的行为不受法律保护。正如最高院在深圳歌力思服饰有限公司与王碎永等侵害商标权纠纷案中所指出，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使商标权的行为均属权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。对于权利冲突的程序处理，应当强化司法的最终审查原则。根据我国法律规定，当事人对于行政机关授权或撤销权利、行政处理结果不服的，可以向司法机关提起诉讼，也即赋予了司法机关最终审查权。为了解决民事侵权程序和确权程序二元分立的现状，最高法院提出：“要妥善处理行政程序和民事程序的关系，合理强化民事程序对纠纷解决的优先和决定地位，促进民行交织的知识产权民事纠纷的实质性解决。对于明显具有无效或可撤销理由的知识产权，权利人指控他人侵权的，可以尝试根据具体案情裁决不予支持，无需等待行政程序结果。”[11]这也是司法保护知识产权主导作用的必然要求。
注释：
[1]王迁，著作权法，中国人民大学出版社2015年10月版，第20页至第27页。
[2]最高人民法院知识产权审判月份牌编，最高人民法院知识产权审判案例指导（第九辑），中国法制出版社2017年版，第58页。
[3]杨雄文、王沁荷，美术作品的表达及其实质性相似的认定，知识产权，2016年第1期。
[4]内容详见广州知识产权法院（2016）粤73行终2号行政判决。
[5]前引文2，第30页。
[6]刘力，美术作品著作权与商标权的冲突及其对策，法商研究，1995年第5期。
[7]王献华，著作权与商标权权利保护重叠及其解决，人民法院报，2015年12月10日。
[8]内容详见广州知识产权法院（2017）粤73民终1816号民事判决。
[9]安建，著作权与商标权的冲突及解决途径，中华商标，1998年第5期。
[10]内容详见最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决。
[11]中国知识产权司法保护年鉴委员会，中国知识产权司法保护年鉴（2013），法律出版社2014年版 商业标识主张著作权保护的司法审查
作者|黎炽森 蔡健和 广州知识产权法院
基本案情
钟利民提交的作品登记证书记载，钟利民是名称为“BIOU图”（）的美术作品的著作权人，其指控广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称碧欧公司）将图案申请商标注册，并在生产、销售的洗发水等产品上使用和标识，侵害了钟利民对涉案作品所享有的著作权。碧欧公司抗辩称，碧欧公司是注册商标的商标权人，而且碧欧公司也对被诉侵权图案申请了美术作品著作权登记，涉案图案不具有独创性，碧欧公司使用被诉侵权图案不构成侵权。诉讼中，钟利民提交的国家商标局的裁定记载，商标局认定碧欧公司申请注册的争议商标与钟利民享有在先著作权的图形作品基本相同，且该注册申请未经过著作权人许可，损害了钟利民对该图形作品享有的在先著作权，最终裁定争议商标予以无效宣告。
文书案号
案件内容详见广州知识产权法院（2017）粤73民终506号民事判决。
裁判内容
一审法院认为，根据钟利民所述，其主张权利的“BIOU图”（）在图形外观、读音上均具有其独特的构思，融合了“碧海、鸥舞、邮轮、旗帜”等众多元素，具有美感和独创性，应认定为著作权法所保护的美术作品。碧欧公司生产、销售的商品上使用了和标识，该 标识的主要部分“”与钟利民的“BIOU图”（）美术作品主体部分完全一致，碧欧公司的行为侵犯了钟利民所享有“BIOU图”（）美术作品相关著作财产权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的责任。
二审法院认为，构成著作权法上的美术作品，必须是具有一定审美意义的独创性表达，即其独创性要求体现出作者在美学领域的独特创造力和观念。本案中，图形系由英文字母“b”和“o”上下排列组合而成，虽然该字母经过变形处理，但这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，从图形的外在表现形式来看，亦无法体现出作者在美学领域的独特创造力和观念，缺乏美术作品所具有的审美意义。该图案虽经过钟利民作为美术作品进行作品登记，但该登记作为未经实质审查的自愿登记，作品登记证书不足以证明所登记之对象必然属于作品。同时，由于作品是用于表达作者的思想情感或者传递一定的信息，故其表达必须有一定的长度，单纯的个别字词或字词的简单组合，往往难以完整表达作者的思想感情或者传递一定的信息。单纯观察涉案图形，该图形无法表达出钟利民所陈述的其融合了“碧海、欧舞、邮轮、旗帜”等众多元素，从而体现出相应的艺术美感。相反，该图形需结合“碧鸥”、“biou”等文字、拼音的含义才能体现出上述意义。最后，著作权不同于商标权、专利权等需经过国家行政机关依法授权确权，亦不同于商标权、专利权等权利保护范围受到注册类别、权利要求记载的技术特征的限制，其具有权利自作品创造完成自动产生，以及权利保护范围不受产品类别、技术特征限制等特点，故在考虑是否赋予经营标记著作权时，应慎重认定该标记的独创性，以合理界定各类知识产权的权利边界。
评 析
目前司法实践中发现了一种较为普遍的现象，即在先使用的商业标识被他人抢注为注册商标后，在先使用人以该在先使用的商业标识作为作品，主张他人的注册商标侵犯其在先著作权而提起诉讼，有人将其称为“商标版权化”。这种现象既涉及商业标识的商标权和著作权的重叠保护，也涉及商业标识的商标权和著作权的权利冲突。分析上述现象产生的原因，主要在于著作权和商标权在权利取得方式上的不同。而该类纠纷首要解决的问题在于认定商业标识是否构成著作权法意义上的作品，而由于在先使用人一般都主张涉案商业标识构成美术作品，因此有必要探讨商业标识作为美术作品的独创性认定标准。
著作权法意义上的作品必须具有独创性，独创性有质和量的要求，质的要求是指作品中所反映出的个性；量的要求是指作品具有某种最低限度的创造性。正如学者所言，可以从劳动成果的外在表达必须同时具备“独”与“创”两个条件来理解“独创性”。著作权法意义上的“独”是指劳动成果源于劳动者本人，也即劳动成果是由劳动者独立完成的，而非抄袭的结果。“创”是指源于本人的表达是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性。[1]最高人民法院知识产权案件年度报告（2016）也指出，判断一部作品是否具有独创性，应当从是否独立创作及在外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或者具备最低程度的创造性进行分析判断。[2]具体于美术作品而言，我国《著作权法》规定的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。因此，美术作品的独创性要求作品由作者独立完成，并体现出一定的审美意义。但何谓“有一定的审美意义”，相关的法律没有给出明确的标准，这也导致司法实践中对于美术作品独创性的认定标准出现严重分歧，本案中法院与商标局、两级法院间对涉案标识的独创性的不同认定就是例证。我们认为，在认定商业标识作为美术作品的独创性标准时，仅具有识别性是不够的，至少应遵循以下规则：
一、根据“思想表达二分法”规则，著作权只保护独创性的表达，而不延及思想。
在认定商业标识作为美术作品的独创性时，应先分离出思想与表达。通常而言，美术作品的题材、绘画采用的物质材料、符合美术语言规律的目的性组合（例如黄金分割、蛇形线、对称、均衡等）属于思想，而美术作品的构图、色彩冷暖、明暗深浅、线条粗细、三角形、方形等规则或不规则的抽象形态、相关的人物、山水、树木、动物等具体形态属于表达。[3]
二、根据“思想观念与表达的合并”原则，当思想观念与表达密不可分的时候，或者说当某种思想观念只有一种或有限的几种表达时，著作权法既不保护思想观念，也不保护表达。
该理论主要适用于功能性的和事实性的作品，而商业标识的功能主要是识别产品来源，通常会受到该原则的限制。例如在广州市例外实业有限公司与广州市文化市场综合行政执法总队文化行政处罚纠纷一案中，法院认为，涉案标识由外文字符“EXCEPTION每个字符镜像反写+De MIXMIND”构成，其仅是将“EXCEPTION”反写、并与“De MIXMIND”分行组合，虽将字符的表现形式稍作艺术处理，但由于字符本身架构导致的设计空间限制，其表现形式与思想内容高度重合，表现形式的独创性部分甚微，缺乏美术作品应具备的较高艺术审美感。[4]
三、美术作品是以其自然的外观而给人们美学上的感受，这种感受不是依赖作者独特的观点而产生。
这要求作品必须有足够的长度以表达出文艺的美感或者传递出一定量的信息。仅仅是个别字词或字词的简单组合，往往难以完整地展示出艺术美感或传递出足够的信息。[5]但对于商业标识来讲，其为了强调识别功能的需要，通常要求符号简单明了，而且商业标识的显著性和知名度更多是通过使用人的持续使用和宣传而获得并提高。因此，在认定商业标识能否作为美术作品予以保护时，需要考虑其外观表现形式是否足以表达出艺术美感。正如本文前述案例所言，单纯观察涉案图形，该图形无法表达出使用人所陈述的其融合了“碧海、欧舞、邮轮、旗帜”等众多元素，从而体现出相应的艺术美感。相反，该图形需结合“碧鸥”、“biou”等文字、拼音的含义才能体现出上述意义。
四、对于请求以美术作品给予著作权保护的商业标识的独创性认定，应采用高于一般美术作品的标准。
商业标识作为美术作品，必须同时具备实用性和艺术性，商业标识作品是美术作品的高度升华，其审美意义是抽象而又丰富的，不仅包含着艺术效果，还须使该标识具有识别功能、宣传功能、装载产品质量、商业信誉功能，因此，在作品独创性的保护条件上，商业标识作品比一般美术作品更有独创水平。[6]本文引用的案例就指出，涉案图形系由英文字母“b”和“o”上下排列组合而成，虽然该字母经过变形处理，但这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，从图形的外在表现形式来看，亦无法体现出作者在美学领域的独特创造力和观念，缺乏美术作品所具有的审美意义。
商业标识的著作权和商标权权利重叠以及权利冲突
本案还有一个问题值得讨论，当商业标识注册为商标，并符合美术作品的独创性要求时，如果权利归属于同一主体，就出现著作权和商标权的权利重叠，如果权利分属于不同主体，则出现著作权和商标的权利冲突。对于权利重叠的处理方式，司法实践中有三种观点：第一种观点认为，权利人取得商标权需经过严格、漫长的注册程序，而著作权自作品完成之日产生，著作权的获得显然要易于商标权，如果商标图案可以成为作品取得著作权，权利人会避繁就简，过分借重著作权来保护商标图案，这会架空商标法的“注册原则”和“申请在先原则”，并不当地给予这些商标标识以跨类保护，因此，不应给予商标图案以著作权保护。第二种观点认为，商标图案由文字、图形、颜色、数字、符号或其他组合构成，无论商标图案是否被核准为注册商标，只要商标图案具有“独创性”和“可复制性”，就不影响其作为作品受著作权保护。著作权法只保护表达，给予商标图案以著作权保护，并不能禁止他人进行相似的创作，也不会弱化商标法的“注册原则”和“申请在先原则”。第三点观点认为，某一客体上同时存在著作权和商标权，实际上权利保护的重叠。在权利保护重叠时，不应简单的讨论是否应当给予商标图案以著作权保护，而应当视侵权行为的性质来决定采取何种保护，如被诉侵权行为将知识产权客体作为区别商品来源的标识使用，应当适用商标法保护；而如被诉侵权行为只是复制、发行知识产权客体的，应当适用著作权保护。但无论适用何种保护，均不应重复保护。[7]我们认为，上述观点均不全面，同一客体上拥有不同类型的知识产权，这正是知识产权的特点之一，我国现行知识产权相关部门法均未规定在同一对象上一种权利获得的同时，另一种权利即丧失，两种权利的重叠，使权利主体处于受法律充分保护的有利地位。主张两者不能同时受保护主要是担心会模糊两者的边界，破坏知识产权体系的稳定性，我们认为，一方面，如前所述，商业标识作为美术作品时，其独创性一般情况下应高于普通美术作品，并且还会受到“思想表达二分法”、“思想观念与表达的合并”等原则的限制，对商业标识主张独创性相比于主张商标权，其难度更高。另一方面，著作权法上的“使用”，不同于商标权法上的“使用”，当被诉标识是作为识别产品来源的商标性使用时，不能主张以著作权法予以保护。通过上述两方面的调节，商业标识著作权和商标权的边界仍然是清晰的，并不存在架空商标法的“注册原则”和“申请在先原则”的情形。例如，在李德容与广州流行美时尚商业股份有限公司（以下简称流行美公司）侵害作品信息网络传播权及虚假宣传纠纷一案中，流行美公司以其商业标识和作为美术作品，主张李德容在淘宝店上售卖的商品、商品包装上使用了上述标识，侵犯了流行美公司对该作品享有的信息网络传播权，法院认为，涉案美术作品是被使用于网店展示的商品及其外包装上、以及商品图片宣传栏中，用于标示商品的来源，公众虽能从李德容所经营网店中获取相关商品、商品外包装及商品图片宣传栏的图样，却非直接获得图样上的涉案美术作品，不属于将涉案美术作品进行网络传播的行为，故流行美公司关于李德容侵害“”及“”美术作品的信息网络传播权的指控不成立。[8]
关于商业标识著作权和商标权的权利冲突，一般是指不同权利主体依据相关规定对相同或者相似客体先后产生著作权和商标权，从而发生著作权人和商标权人之间产生实际利益相抵触的法律状态。两者的冲突表现在实体和程序方面，实体上的冲突指著作权与商标权均具有合法性时，著作权与商标权的对抗。程序上的冲突具体指当在先著作权人同时向法院和商标主管机关提出请求时，则可能出现法院判决与商标主管机关的裁定不一致的情形。[9]对于解决权利冲突，司法上遵循保护在先权利和诚实信用原则，对于在先著作权的保护原则上应没有时间限制，这符合著作权作为一种绝对权民事权利的法律特征，但当在后商标权人为善意的情况下，若在先权利人不作为超过一段时间，或该商标已成为驰名商标，则在先权利人或利害关系人行使请求权将会受到限制。实践中，[10]对于由于特定历史原因造成的知识产权权利冲突，若两者形成了比较稳定的法律关系，法院一般会充分考虑权利形成的过程、特定的历史背景，合理平衡当事人的权利和义务，并在特定情况下允许权利共存。我国发生的香港“鳄鱼”与新加坡“鳄鱼”之争、“恒生”与“恒升”之争，最终的处理结果表明在商标领域商标共存是可行的，适用保护在先权利原则并不意味着必须要否定在后权利。但这种情形均是建立在在后权利人为善意的前提下，对于恶意取得并行使商标权的行为不受法律保护。正如最高院在深圳歌力思服饰有限公司与王碎永等侵害商标权纠纷案中所指出，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使商标权的行为均属权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。对于权利冲突的程序处理，应当强化司法的最终审查原则。根据我国法律规定，当事人对于行政机关授权或撤销权利、行政处理结果不服的，可以向司法机关提起诉讼，也即赋予了司法机关最终审查权。为了解决民事侵权程序和确权程序二元分立的现状，最高法院提出：“要妥善处理行政程序和民事程序的关系，合理强化民事程序对纠纷解决的优先和决定地位，促进民行交织的知识产权民事纠纷的实质性解决。对于明显具有无效或可撤销理由的知识产权，权利人指控他人侵权的，可以尝试根据具体案情裁决不予支持，无需等待行政程序结果。”[11]这也是司法保护知识产权主导作用的必然要求。
注释：
[1]王迁，著作权法，中国人民大学出版社2015年10月版，第20页至第27页。
[2]最高人民法院知识产权审判月份牌编，最高人民法院知识产权审判案例指导（第九辑），中国法制出版社2017年版，第58页。
[3]杨雄文、王沁荷，美术作品的表达及其实质性相似的认定，知识产权，2016年第1期。
[4]内容详见广州知识产权法院（2016）粤73行终2号行政判决。
[5]前引文2，第30页。
[6]刘力，美术作品著作权与商标权的冲突及其对策，法商研究，1995年第5期。
[7]王献华，著作权与商标权权利保护重叠及其解决，人民法院报，2015年12月10日。
[8]内容详见广州知识产权法院（2017）粤73民终1816号民事判决。
[9]安建，著作权与商标权的冲突及解决途径，中华商标，1998年第5期。
[10]内容详见最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决。
[11]中国知识产权司法保护年鉴委员会，中国知识产权司法保护年鉴（2013），法律出版社2014年版