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作者 | 浙江杭知桥律师事务所 王梨华
一、法律依据
《专利法》（2008年修正）第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
二、现有技术的定义
《专利法》（2008年修正）第22条第5款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
三、现有技术主要几种类型
1.国内外的公开出版物,如教科书、期刊、专利。
2.国内外公开使用的技术，如公开销售过，现阶段常见在亚马逊、阿里、天猫等平台在先销售记录。
3.现有技术既包括在先的无权技术，如教科书、失效国内专利，有效的国外专利(在国内不享有专利权)，也包括在先有权技术，如在先有效国内专利。
四、近十年司法裁判观点
1.司法解释: 无实质性差异
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第十四条规定,被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
2.最高院实际案例: 相同或等同
（1）最高院（2012）民申字第18号,盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审民事裁定书指出:
（2）在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。
（3）在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。
3.北京高院:现有技术结合公知常识
北京高院:《专利侵权判定指南(2017)》
《专利侵权判定指南》第137条：
现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
4.权威人物观点: 现有技术结合公知常识
最高人民法院前副院长XXM在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2010年4月28日）,要准确适用现有技术抗辩规则，在等同侵权和相同侵权中均可以适用该规则，且允许以一份对比文献中记载的一项现有技术方案与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。
五、是否要求被控产品落入专利权保护范围
1.之前有部分法院在被告主张现有技术抗辩时会要求被告附加条件：
即如果主张现有技术抗辩则必须承认落入专利权保护范围，导致被告面临两难选择，笔者认为首先没有法律或司法解释规定现有技术抗辩需要以承认落入专利权保护范围为前提。
2.最高院(2012)民申字第18号民事裁定书中指出，被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同与等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。
3.北京高院认为，现行《专利法》对于现有技术抗辩成立的，认定“不构成侵犯专利权”，而非“不视为侵犯专利权”，表明现有技术抗辩不需要以被诉侵权技术方案落入专利权保护范围为前提，可见现有技术抗辩优先适用侵权比对。
六、现有技术抗辩对比的对象
1.现有技术抗辩是将被控产品(方法)与现有技术进行比较，而不是现有技术与涉案专利进行比较；
2.但又不能脱离涉案专利，是需要将具体指控的权利要求作为参考， 按照侵权比对的划分权利要求的方法(一般是按最小相对独立功能标准)，将某项指控的权利要求的技术特征作为参考，若不按照涉案权利要求技术特征作为参考将导致无法划分所需要的技术特征从而无法进行技术特征比对；
3.对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。
七、缺少涉案专利权利要求某些特征的处理
1.现有技术抗辩比较时有时会出现现有技术中缺少了涉案专利权利要求的技术特征，同时被控产品也缺少了涉案专利权利要求相应的技术特征，此时现有技术抗辩是否成立？
2.笔者认为虽然因为被控产品因为缺少了涉案专利的技术特征导致未全面覆盖而不落入专利权保护范围，同时由于在比较对象上现有技术和被控产品都同样缺少了涉案专利相应的技术特征，缺两者缺少的数量和特征完全匹配，笔者认为现有技术仍然抗辩成立，此时实践中法院既可以按照未落入保护范围判定也可以按现有技术抗辩成立进行裁判。
3.如果现有技术缺少了涉案专利技术特征同被控产品缺少涉案专利的技术特征在数量和内容上存在不完全一致的地方，笔者认为此时现有技术缺少了被控产品上的部分技术特征而导致现有技术抗辩不能适用或成立。
八、现有技术抗辩中现有技术数量
1.现有技术抗辩通常使用一篇现有技术,一篇现有技术不能狭隘地理解记载在某一本书中的完整的一个技术方案,如果在一本教科书中根据编排顺序各个章节能完整“组合”成一个技术方案的,整本书视为一篇现有技术,而不能苛求地以某一章节或某一段落为一篇现有技术。
2.若结合公知常识,则对公知常识的数量未作限定,当然如果所有或多数技术特征均需要被认为公知常识的话,可能导致的问题可能不是因为公知常识数量的问题,而是无法结合的问题,从而导致现有技术抗辩不成立。
九、抵触申请技术抗辩的司法裁判观点变化
1.第一层原则：最高院确立了抵触申请可以类推适用现有技术抗辩的司法原则。
2.第二层原则：被控技术方案相对于抵触申请不具有新颖性时，抵触申请抗辩成立。
3.最高人民法院在2016年发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015）摘要》其中第一部分专利案件审判第8点提出抵触申请抗辩成立条件，在再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司与被申请人陈剑侵害实用新型专利权纠纷案【（2015）民申字第188号】：
最高院指出，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张不侵害专利权的，应当审查被诉侵权技术方案是否已被抵触申请完整公开。在该技术方案相对于抵触申请不具有新颖性时，抵触申请抗辩成立。
4.采用“新颖性为标准”排除“等同标准”，那么“新颖性为标准”的理解为实质性相同的发明创造，如何判断发明或者实用新型有无新颖性，有如下四种常见方法：
(A)相同内容的发明或者实用新型
(B)具体(下位) 概念与一般(上位) 概念
(C)惯用手段的直接置换
(D)数值和数值范围
十、依申请行为还是依职权行为
1.现有技术抗辩属于依主张抗辩人主动申请的行为；
2.不能苛求法官在侵权案件中依职权来审查是否构成现有技术抗辩；
3.当然如果法官已经明知,则允许法官依职权主张现有技术抗辩,以便维护社会公众利益。