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来源 | 中国知识产权报
以在先商标驳回在后商标申请时，是否应考虑在后商标的使用情况和知名程度，并以此判断其与在先商标能否相区分？近日，针对第17779504号“猫头鹰及房子图形”商标（下称申请商标）驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院作出（2018）京行终687号判决指出，申请商标与引证商标是否近似的判断应着眼于商标标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请注册日之后的使用情况和知名程度。
据了解，申请商标由北京我爱我家房地产经纪有限公司（下称我爱我家公司）于2015年8月28日提出注册申请，指定使用在全球定位系统（GPS）设备、变压器（电）等第9类商品上。
经审查，商标局于2016年8月9日作出商标部分驳回通知书，以申请商标与在类似商品上已注册的第G1083938号“BABY NOVA及猫头鹰图形”商标、第17195790号“猫头鹰图形”商标、第14332043号“顺网网吧管家及猫头鹰图形”商标（下统称引证商标）近似为由，决定初步审定申请商标在高压防爆配电装置、灭火器、报警器商品上的注册申请，驳回申请商标在计算机程序（可下载软件）、智能手机等其他商品（下统称复审商品）上的注册申请。
我爱我家公司不服商标局作出的决定，于2016年8月23日向商标评审委员会（下称商评委）提出复审申请，主张申请商标为该公司独创的商标，享有著作权，具有较强的显著性，而且申请商标经过宣传和使用已具有一定知名度和影响力，与该公司形成了一一对应关系。
经审查，商评委于2017年5月11日作出驳回复审决定，对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。我爱我家公司不服，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院经审理认为，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；同时，我爱我家公司提交的证据不足以证明申请商标具备了一定知名度和影响力并与我爱我家公司建立了唯一对应关系，从而可以与引证商标相区分；此外，我爱我家公司版权登记证书的登记日期为2015年10月20日，晚于引证商标的申请注册日，且版权登记证书也不足以证明申请商标因此而具有了显著性。综上，北京知识产权法院一审判决驳回我爱我家公司的诉讼请求。
我爱我家公司不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。
经审理，北京市高级人民法院指出，该案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，则对引证商标权利人有失公平。
针对该案，北京市高级人民法院认为，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，而我爱我家公司在该案中提交的证据不足以证明申请商标在引证商标的申请注册日前，经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。同时，申请商标的著作权登记情况与申请商标的显著性认定无关，且我爱我家公司提交的作品登记证书的登记日期晚于引证商标的申请注册日，该作品登记证书亦不能证明申请商标在引证商标的申请注册日前已具有显著性。
综上，北京市高级人民法院终审判决驳回我爱我家公司上诉，维持一审判决。