如何认定新反不正当竞争法中的“一定影响”

  作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所律师

  《反不正当竞争法》修改后将于2018年1月1日起开始施行,笔者尤其注意到旧法第五条第二项的“知名”二字,为新法第六条第一项的“一定影响”所替代。两者为何关系?如何理解新法中的“一定影响”,笔者现作如下整理与思考:

  一、 旧法有关“知名”的法律规定

  1.《反不正当竞争法》(1993)

  第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:

  (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

        2.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)

        第一条 在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

  在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。

  二、现行商标法及新法中使用“一定影响”的相关法律规定

        1.《商标法》

  第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

  第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

  三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

  商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。

  2.《反不正当竞争法》(2017)

  第六条 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:

  (一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

  三、最高人民法院司法实践中对于旧法“知名”的认定

        1.“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的,人民法院可以认定为有一定影响。”最高人民法院 (2017)最高法行申3107号

        2.“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标,即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的,可以认定其有一定影响。”最高人民法院 (2016)最高法行申4894号

        3.“该条规定中“他人已经使用并有一定影响的商标”是指在中国境内已经使用并在相关公众中具有一定影响。”最高人民法院 (2015)知行字第184号

        4.“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标,即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的,可以认定其有一定影响。”最高人民法院 (2015)知行字第213号

        5.“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标属于该条所称的“已经使用并有一定影响的商标”最高人民法院 (2015)行提字第6号

        6.“判断是否是他人已经使用并有一定影响的商标,应考量该商标在中国境内是否出于商业目的在先进行了使用,如果出于商业目的进行了使用,还应考量是否为一定范围的公众所知晓,即该商标在中国境内是否具有一定的知名度。”最高人民法院 (2014)知行字第65号

        四、专业解读

  1、“一定影响”等同于旧反法的“知名”

  反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册为条件,只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。无论是未注册商标、企业名称和姓名还是域名等标识,只有其具有实际的市场知名度,才能发挥识别商业来源的作用,且才可能导致市场混淆。因此,具有一定知名度是反不正当竞争保护商业标识的前提条件。鉴于1993年法律“知名商品”之类的措辞,容易被人滥用为追求荣誉称号,故新修订法律借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商标”的表达,统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。在解释上,应与此前的“知名商品”没有实质性区别。而且,以“一定影响”作为反不正当竞争保护的条件,体现了此类保护的实质和特性。(孔祥俊:新修订《反不正当竞争法》释评)

        2.认定具有“一定影响”注意事项

        (1)地域要求:第一,一定影响地域要求是在中国,国外知名度仅供审判时参考;第二,仅要求在特定区域具有一定影响即可,无须全国一定影响;第三,受限于特定区域的一定影响,原则上其保护范围也仅限于该特定保护范围,在特定区域范围之外,倘若恶意使用,也可构成不正当竞争。

  (2)相关公众:一定影响的受众为相关公众,该认定视商品与服务的性质不同而不同。需要强调的是,相关公众还可能包括同行业的其他生产经营者,同行业的其他生产经营者往往比一般消费者更了解某一商品或服务的知名程度。此外,相关公众是特定区域内的相关公众,而非全国范围内的相关公众。