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文/孙晓林 浙江腾智律师事务所
一、驰名商标与注册商标概述
“驰名商标”（Well-known Trademark)是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标。在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十三条第一款规定：“为相关公众熟知的商标……可以依照本法规定请求驰名商标保护。”注册商标不同于驰名商标，根据《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标。”
认定注册商标的依据在于商标是否经过商标局核准注册。相比之下，认定驰名商标则要复杂的多。根据《商标法》第十四条的规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
从上述规定可以看出，一个商标的驰名与注册与否没有直接关系。注册是取得注册商标专用权的依据，但是与“驰名”无关。即使是没有注册的商标，在经过一段时间的使用之后，也可能变成驰名商标。
我国民法对驰名商标予以注册制度之外的特殊保护，在《商标法》第五十七条专门规定了侵犯注册商标专用权的其中情形之外，还在第十三条规定了对驰名商标的特殊保护。可见在民法体系中对于驰名商标的保护力度要大于注册商标。
但是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十三条规定的“假冒注册商标罪”很明显只保护“注册商标”。虽然民法对于驰名商标重点保护，但是《刑法》当中却并没有规定对驰名商标的保护。那么当行为人在民法层面中严重侵犯他人的驰名商标时，是否有可能构成假冒注册商标呢？
二、侵犯驰名商标的法律分析
（一）侵犯他人驰名商标的民事法律分析
驰名商标中也有注册与未注册之分，因为《商标法》对于驰名商标的保护，本来就是在注册保护制度之外加上特殊保护。对于已经注册的驰名商标，当然可以直接参照关于注册商标的规定予以保护。《商标法》对于驰名商标保护具体可以分为下面几种情形。
1.在同一种或者相类似商品上使用了未注册的驰名商标
对于这种侵犯未注册的驰名商标的情形，因为商标本身没有注册，所以不适用《商标法》第五十七条的“侵犯注册商标专用权”的情形。但是仍然属于侵犯驰名商标的情形。根据《商标法》第十三条第二款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对于这种未注册的驰名商标，虽然不会构成注册商标专用权的侵权，不用承担损害赔偿责任。但仍然要承担停止侵害的责任。
2.在同一种或者类似商品上使用已经注册的驰名商标的
这是比较常见的侵犯驰名商标的情形。驰名商标经过经商标局核准注册成为注册商标。未经驰名商标权人的许可，在相同商品上使用已经注册的驰名商标，同时构成了侵犯注册商标专用权的情形。可以直接适用《商标法》第五十七条第一项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的” 所以在驰名商标本身就是注册商标时，可以直接根据有关注册商标的规定请求停止侵害、损害赔偿即可。
3.在不相同或者不相类似商品上使用已经注册的驰名商标的
如果是在不相同或者不相类似商品上使用已经注册的驰名商标的，符合驰名商标的特殊保护的情形。根据《商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对于这种不相同或者不相类似商品上的侵害，可以根据上述规定请求停止侵害。
而且这类情形同时也构成了《商标法》第五十七条规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：“下列行为属于《商标法》（2001年《商标法》）第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。对于不相同或者不相类似的商品上侵犯注册驰名商标的，不仅可以依据驰名商标的特殊保护请求停止侵害。而且可以根据注册商标的保护制度请求损害赔偿。如果是一般的注册商标，《商标法》对它的保护是不会衍生到不相同或者不相类似的商品的。但是如果是注册的驰名商标。《商标法》就会对其采取“跨类保护”。
综上，对于没有注册的驰名商标，保护范围只停留在相同或者类似的商品，只承担停止侵害的责任，不需要承担赔偿责任。对于已经注册的驰名商标，《商标法》对其采取的“跨类保护”原则，保护范围衍生到不相同或者不相类似的商品。而且需要承担相应的赔偿责任。那么对于这些侵犯驰名商标的情形，如果情节严重的话，是否可能会构成假冒注册商标罪呢？
（二）侵犯驰名商标的刑事法律分析
我国《刑法》第二百一十三条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
1.在同一种或者相类似商品上使用了未注册的驰名商标
根据字面解释，从罪名就可以看出本罪保护的是注册商标。如果驰名商标未经商标局核准成为注册商标，仅仅停留在驰名商标层面的话，是不会受到《刑法》保护的。侵犯未注册的驰名商标，虽然民法上要承担《商标法》所规定的停止侵害的责任，但是不会构成本罪。
2.在同一种或者类似商品上使用已经注册的驰名商标的可能构成犯罪
《刑法》规定的是在“同一种商品”上使用的，构成犯罪。而《商标法》规定的也是在“同一种商品”上使用的，构成侵权。《刑法》中的“同一种商品”与《商标法》中的“同一种商品”是否为同一概念？
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。所以《刑法》中的“同一种商品”应当是做扩大解释。
《商标法》五十七条第二项的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”其中“同一种商品”与“类似商品”是一种并列关系，可见《商标法》中的“同一种商品”要做狭义的理解，区别于“类似商品”。
从上述两部法律中的对于“同一种商品”概念的对比可以发现：《刑法》中规定的“同一种商品”应当做扩大解释，相当于《商标法》的“同一种或者相类似商品”。所以《商标法》中在“同一种或者类似商品”上侵犯他人驰名商标的行为，就是《刑法》中的“在同一种商品”上使用的行为。有可能构成犯罪。
３．在不相同或者不相类似商品上使用已经注册的驰名商标的
虽然对《刑法》中规定的“同一种商品”应当做扩大解释，相当于《商标法》的“相同或者相类似商品”。但是不应包括“不相同或者不相类似的商品”，否则就没有《刑法》的预测可能性可言了。不同于《商标法》的规定，《刑法》对驰名商标并未实行跨类保护。所以，如果侵犯注册的驰名商标是发生在不相同或者不相类似的商品上，虽然可以依据驰名商标的特殊规定请求停止侵害，而且属于《商标法》中的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形。但是根据罪刑法定原则，不会构成犯罪。
综上，我国《商标法》对于驰名商标是予以特殊保护的，可以跨类保护。但是《刑法》对于驰名商标的保护，是通过保护注册商标的方式来完成的，不存在跨类保护的情形。对于侵犯驰名商标的三种情形，只有“在同一种或者相类似商品上使用了注册的驰名商标”才有可能构成假冒注册商标罪。其余两种侵犯驰名商标的行为均不在本罪的射程之内，不论情节是否严重，均不会构成本罪。
三、刑法对注册的驰名商标的保护
民法层面来说，我国最早1982年的《商标法》并没有规定对驰名商标的保护。1985年加入《巴黎公约》以后，就涉及到按照公约要求保护驰名商标的问题了。于是在2001修正的《商标法》中第十三条和十四条规定了关于驰名商标保护的问题。可以看出我国是在2001年才开始承认对驰名商标的保护的。
1997年《刑法》修订之时，我国《商标法》还不承认驰名商标的保护，所以只规定了对注册商标的保护。但随着时代的发展，驰名商标越来越受到重视，到现在已经是受到了《商标法》的特殊保护。但是这一变化并未对《刑法》有太多影响，之后虽然有很多关于知识产权犯罪的司法解释，但是都没有涉及到驰名商标这一问题。
在刑事司法实践中，往往也会忽略驰名商标的特殊地位。叶某平假冒注册商标一案（2013佛顺法知刑初字第5号）中，辩护人提出涉案商标不属于驰名商标的辩护意见。但是法院认为：“对于被告人叶某平的辩护人提出，根据国家工商行政管理局商标局的通知，涉案商标不应认定为驰名商标的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。但是涉案商标是否应认定为驰名商标并不影响本案被告人的定罪量刑。”虽然法院认定了驰名商标，但是却认为驰名商标不会影响本案的定罪量刑。该判决无视驰名商标的特殊意义，某种意义上来说，回避了对驰名商标的特殊保护问题。
但是笔者认为，虽然目前《刑法》及相关司法解释都只保护注册商标，并没有对驰名商标做特殊规定。涉案商标是否为驰名商标也并不影响案件的定性。但是可以通过相关司法解释将侵犯驰名商标作为第二百一十三条的一个量刑情节，通过刑罚的轻重体现出对驰名商标的特殊保护。否则在民法体系中予以特殊保护的权利，在刑法体系中却被忽略，难免有一点遗憾。