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文/王坤 上海市远东律师事务所
案情简介[本案摘自四川省屏山县人民法院（2016）川1529刑初125号判决书]：
2015年以来，被告人陈某在未取得烟草专卖许可证的前提下，通过网络从他处购买假冒注册商标且伪劣卷烟后，多次将假冒伪劣卷烟出售给罗某，并通过其女朋友陈某的邮储银行卡收取罗某购烟款133100元。公安机关将被告人陈某抓获归案并扣押其违法所得39000元。经鉴定，陈某出售给罗某的卷烟属于假冒注册商标且伪劣烟草制品。
检察机关认为，被告人陈某明知是假冒伪劣卷烟仍予以销售，销售金额达13万余元的行为，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。鉴于被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
对于检察机关的起诉意见，法院认为，被告人陈某销售假冒注册商标且伪劣卷烟的犯罪行为，既构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，同时，由于香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪。
根据刑法关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，对被告人陈某的行为应当以非法经营罪定罪处罚。因此，对检察机关指控的罪名不予支持。被告人陈某到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。故认定被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币40000元；扣押在案的违法所得39000元予以没收，上交国库。
一、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品和非法经营罪的竞合
本案中，陈某购买假冒注册商标且伪劣卷烟后将假冒伪劣卷烟出售的行为，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，系想象竞合犯。
首先，假冒注册商标的烟草制品，相对于注册商标的商品而言，属于“伪”产品；经鉴定，该假冒商品不具有同类产品的基本使用性能的，属于“劣”产品。同时符合上述两个条件的，则属于刑法第140条语境下的“伪劣产品”。
本案中，陈某销售的假冒注册商标的卷烟，经鉴定属于伪劣卷烟，因此，陈某的行为既侵犯了注册商标专用权人合法权益和国家商标管理制度，同时还侵害了国家产品质量制度和消费者的合法权益，构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。
其次，烟草制品是属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品，未经烟草行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，不得从事烟草制品的生产、批发、零售。
本案中，陈某在未取得烟草专卖许可证的前提下，实施销售烟草制品的行为，侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖管理制度，且数额较大，构成非法经营罪。
因此，尽管陈某仅实施一个犯罪行为，但是侵害了上述三个罪名保护的法益，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品和非法经营罪，系想象竞合犯。
二、司法裁判中三种罪名的认定
对于想象竞合犯，按照行为构成的罪名从一重罪处罚，而不以数罪论处。(张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第四版，第437页)2001年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
因此，对于陈某的犯罪行为，应当以何种罪名定罪处罚，要视其犯罪数额对应的量刑而定。
本案中，陈某犯罪数额为13余万元，比较三个罪名的量刑轻重如下：
如果以销售伪劣产品罪定罪，销售金额13万余元，应处两年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
以销售假冒注册商标的商品罪定罪销售金额在5万元以上不满25万元的，属于“数额较大”，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
以非法经营罪定罪，非法经营数额在5万元以上不满25万元的，属于“情节严重”，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
可以看出，以非法经营罪对陈某定罪处罚符合想象竞合犯的处断原则。故，法院改变公诉机关的指控意见，判处陈某犯非法经营罪是正确的。
倘若陈某的犯罪数额是190万元，则以销售伪劣产品罪定罪，应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪定罪，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。此时，销售伪劣产品罪属于处罚较重的规定。如广东省潮南区人民法院在（2016）粤0514刑初444号判决书中对被告人马某销售假冒伪劣卷烟190余万元的行为以销售伪劣产品罪定罪处罚。
因此，对于行为人销售假冒伪劣烟草制品以何种罪名定罪处罚，要看犯罪数额对应上述三种罪名的法定刑轻重，从一重罪处断。