合肥知识产权律师网
单位：山东省临沂市中级人民法院
基本案情：2005年5月，被告人李扬为自己经营的加油站制作服务标志。制作过程中，被告人李扬要求加工加油站顶棚的制作商在计算机中将中国石化集团公司注册商标第1948354号、1948357号服务商标予以采用，另将中国石化集团公司注册服务商标第1948353号“SINOPEC”改作为“SUPER”，与汉字“中国石化”，共同组成自己加油站的服务标志。制作完成后，被告人李扬使用此标志进行加没服务经营至2005年10月，经营数额达201752.51元。2005年6月9日，蒙阴县工商局根据举报对此予以立案，并于2005年9月23日做出行政处罚决定，认为被告人李扬的行为构成对中国石化集团公司注册商标的侵权，要求立即停止侵权，罚款9000元。2005年11月1日蒙阴县工商局将此案移送蒙阴县公安局立案侦查。在诉讼过程中，公诉机关决定撤回起诉。
蒙阴县人民法院认为，公诉机关的撤回起诉符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条之规定，于2007年5月11日作出裁定，准许蒙阴县人民检察院撤回起诉。
一审宣判后，被告人李扬不上诉。
[争议问题]本案虽然以公诉机关撤回起诉而结案，但存在一个研究的问题，即假冒注册商标罪中被告人规制的对象是否包括服务商标？对于此问题，本案在审理过程中对案件的定性存在两种不同的意见：
第一种意见认为，李扬的行为构成假冒注册商标罪。被告人李扬在从事与他人经营的相同商业服务中，未经注册商标所有人即中国感化集团公司许可，使用注册商标所有人注册商标，经营数额达201752.51元，情节严重。商标法第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；”该法第四条第三款同时规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。显然，该法对商品商标的规范也兼蓄着对服务商标的规定。本案中，被告人李扬的擅自使用他人服务商标的行为严重侵害了国家商标管理制度和他人注册商标的专用权，构成假冒注册商标罪。
第二种意见认为，李扬的行为不构成假冒注册商标罪。刑法第二百一十三条明确规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重”的行为，是犯罪行为，该条文中没有规定，在同一种商业服务经营上使用与他人注册服务商标相同的商标、情节严重的行为，也是犯罪行为。法无明文规定不为罪，这是最基本的罪刑法定原则。被告人李扬假冒中国石油化工集团注册的第1948357号、1948354号服务商标，不符合刑法第二百一十三条假冒注册商标罪的构成要件，其违法行为应由相关民事法律和行政法规进行调整，因此被告人李扬的行为不构成犯罪。
[法理分析]假冒服务商标从事经营活动，在现实生活中屡见不鲜，对这种行为适用何种法律进行调整，反映了行政执法和司法中的理念问题以及对相关法律精神的理解与把握。对于如何界定假冒注册商标罪中的商标范围，我国刑法对注册服务商标是否予以刑法保护？对假冒他人注册的服务商标的行为是否构成犯罪，学术界也有两种不同的观点：持否定论者认为，依据刑法第二百一十三条的规定，注册商品商标才是假冒注册商标罪的对象，而注册服务商标不在其中。持肯定论者认为，在同一服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可以构成假冒注册商标罪。笔者赞同对此持否定论者的观点，理由如下：
（一）刑法中关于注册商标犯罪规定的理论比较
1997年刑法中对注册商标犯罪共规定了3个具体条款，分别是第二百一十三条的假冒注册商标罪，第二百一十四条的销售假冒注册商标的商品罪，第二百一十五条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，这3个罪都规定了注册商标，但由于注册商标在商标法中规定了为不同种类的注册商标，他们的内涵是否一致？从同一部法律中用语应当具有统一性这一规则出发，这三个罪名的内涵应当是一致的。然而在刑法分则中，罪名的确定主要有两种方式，其一，在分则条文中明确规定罪名，这种方式在我国刑法分则中具体表现为定义明示，典型表现为刑法第三百八十二条的受贿罪，然而这类方式的罪名很少。其二，为包含式，这种方式需根据罪状来进行概括。而且，这种方式的罪名是大多数的。因此不管是立法罪名还是司法罪名，具体罪名的合法性及科学性问题，其先决条件是罪状的理解与把握。虽然刑法第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条罪名都有“注册商标”，但其罪状却有具体的差异。详言之，第二百一十三条中规定“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品”，第二百一十五条中规定“伪造、擅自制造他人注册商标的标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”。从以上三个条款的具体规定来看，第二百一十三条和第二百一十四条罪状中所体现的注册商标应当是一致的，即商品的注册商标，而第二百一十五条规定的注册商标应包含商品商标和服务商标。至此，第二百一十三条的假冒注册商标罪在罪名的科学性上存在着一定的问题，亦即与罪状之间存在不一致之处，罪状中出现的是注册的商品商标，而罪名之内涵却大于罪状的具体内容，准确地罪名应定为：假冒注册商品商标罪，刑法第二百一十三条被规制的对象是注册的商品商标首先是罪状中明确体现的，其次，在分则中因注册商标而犯罪的三个条款进行相比较，会进一步得出第二百一十三条中所说的注册商标就是注册商品商标。
（二）罪刑法定原则在刑法第二百一十三条的具体表现
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这里的“法”应当是刑法，因为只有刑法才规定了犯罪和处罚问题。第二百一十三条罪状的具体表述在上一个问题中已有陈述，然而本条中注册商标应不应当从商品商标扩展到服务商标，这是本案的焦点。虽然有学者认为，假冒注册商标罪的犯罪对象也包括服务商标，并且从假冒注册商标罪这个罪名本身出发，结合商标法第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，以及该法第四条第三款的提示性规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，从逻辑上讲，假冒注册商标罪中被规制的对象似乎应当包含服务商标，但罪刑法定原则中的法定指刑法第二百一十三条的法律规定，而不是罪名的规定，应当根据具体法条罪状的描述来判定构成要件的复合性，上述提示只是在商标法范畴内有效，而不能延伸到刑法。同时，笔者注意到，1982年制定的商标法中只规定了商品商标，1993年2月22日修改的商标法增加了服务商标，2001年修改后的商标法增加了对集体商标和证明商标的保护。在商品商标民事侵权行为中共包括四种行为，其一，同一种商品上使用相同的商标，其二，同一种商品上使用近似的商标，其三，类似商品使用相同的商标，其四，类似的商品使用近似的商标。立法者在进行立法的时候，是非常清楚除商品注册商标外还有其他种类商标的存在的，即使在商品注册商标被假冒的情形，也非常清楚存在上述假冒的四种情形。但立法者明确规定了“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重”这种情形被告人刑法所调整，这充分说明了立法者的明确取舍，即在同一种商品上假冒的才构成假冒注册码商标罪。服务商标能成为刑法第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的调整对象，而不能成为第二百一十三条假冒注册商标罪和第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪的调整对象，这是罪刑法定原则中明确性原则的具体表现。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次明确了“同一种商品相同的注册商标”的具体规定。1993年商标法中有关假冒注册商标罪的附属刑事处罚的规定只是一个提示性的规定，该规定没有并且也无权设置假冒注册商标罪的犯罪构成，要认定假冒注册商标罪的构成要件必须根据刑法的有关规定，但是刑法第二百一十三条并没有把假冒他人注册服务商标行为规定为犯罪。因此，基于罪刑法定原则的要求，假冒注册商标罪的规制对象只能是商品商标。
（三）法益的保护和救济
对市场经济活动中的违法经营行为过度地适用刑法的方法进行调整，不利于市场的活跃和人们从事经济活动的热情，为不同性质的行为寻求不同途径的法律规制才真正符合市场经济发展规律的要求。刑法是保护法益的，但并不是任何法益都会受到刑法的调整和保护，只有当法益重要到一定的程度才能受到刑法的调整。在商品商标被假冒的四种情形中，发生最多、危害最严重的当数“同一种商品使用同一种商品注册商标”。而在商品商标、服务商标、集体商标、证明商标这四类商标中，无论从历史发展还是实际效能上来看，服务商标等是商品商标的延伸和扩展。对经刘生活影响最大的还是商品商标，因而刑法也选中了最重要的商品商标作为自己调整的对象，从救济方式上来看，假冒商品商标的其他三种行为以及假冒服务商标等行为，虽然没有受到刑法的调整，并不意味着是合法的，它受到民事、行政法律法规的相关调整，这也体现了只有达到一定程度才上升为刑事法律的调整，符合假冒注册商标行为本身的特征，也体现了刑法本身的特征。
综上，被告人李扬假冒中国石油化工集团注册的服务商标的行为，不符合刑法第二百一十三条假冒注册商标罪的构成要件，不构成犯罪，但属于违法行为，应由相关民事、行政法律进行调整。