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来源：厦门市检察院
作者：厦门市思明区人民检察院 高仰虹 施鲤榕
司法实践中，销售假冒注册商标的商品罪犯罪行为是侵犯知识产权范畴的多发性犯罪。销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，犯罪数额的大小直接影响对被告人的定罪量刑，因此如何合理认定犯罪数额是审查销售假冒注册商标的商品案件的关键。
一、现有法律的规定及理解
根据我国《刑法》第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒的注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。从严格意义上说，“销售金额”仅存在于销售的情形。但若坚持这一严格解释，将导致许多生产、销售假冒注册商标的商品的严重犯罪行为都得不到有效认定。由此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）中将“销售金额”定义为销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入[1]。同时该解释还借用了“非法经营数额”的概念，将“非法经营数额”限定为实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦将“销售金额”界定为生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。除此以外，《最高人民检察院、公安部颁布的关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定( 二) 》（以下简称《追诉标准（二）》）中援引了《产品质量法》 “货值金额”的概念对未售出的假冒注册商标的商品的犯罪数额进行规定。由此可见，在不同的规定中对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额有销售金额、非法经营数额、货值金额三种表述方式，要对该罪的犯罪数额准确认定，首先应当厘清这三个概念的关系。
1、销售金额
根据《知产解释》的规定，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。即已经销售的，根据所得的违法收入及实际销售的价格计算犯罪数额；未销售的部分，以进行销售应当得到的违法收入进行认定。应得到的收入，包括行为人由于某种原因虽没有实际取得收入，但根据合同或事先的约定，买方应该支付给行为人的产品价款，即已售出但未实际收回货款的情形[2]；也已协商完毕但未交付的，已协商的商品的价格即为“销售金额”；而未协商完毕的，则其认定可以通过以往的销售情况或是市场同类商品（假冒商品）的实际平均价格来考量。
2、非法经营数额
《知产解释》将“非法经营数额”限定为实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，并规定了非法经营数额的计算方法。该计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品中销售数额的计算，理由如下：首先，司法解释出台的宗旨是要解决实践操作问题，《知产解释》第十二条有关犯罪数额的计算应当适用于侵犯知识产权犯罪的七个罪名，而不仅仅适用于以“非法经营数额”作为定罪量刑标准之一的假冒注册商标罪等罪名；其次，《知产解释》中对于“非法经营数额”的限定涵盖了侵犯知识产权行为的各个环节所涉及的数额，当然也明确涵盖了销售侵权产品的价值；再次，在具体计算规则上，无论是对于已销售的侵权产品按照实际销售的价格计算，还是对未销售的侵权产品，采用标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格，以及穷尽可能情况下采用被侵权产品的实际销售平均价格计算规则，都基本上与销售金额中“所得和应得的全部违法收入”的原则相符。
3、货值金额
《追诉标准（二）》将尚未销售的假冒注册商标商品的犯罪数额在概念表述上与严格意义上的销售金额区分开来，表述为“货值金额”。这一概念援引自《中华人民共和国产品质量法》，根据该法的规定，货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算，旨在体现侵权产品的自身“货值”，实质上也符合《知产解释》关于未销售产品“应得的违法收入”的规定。有观点认为，《追诉标准（二）》中未销售商品的货值金额应为被侵权商品的市场中间价格，因为对已销售商品与未销售商品的追诉标准的区分对待，就是为了解决未销售商品的销售数额无法确定只能以被侵权产品的市场价来确定的问题。但笔者认为，《追诉标准(二)》中将未销售商品的追诉标准确定为已销售商品的三倍，其立法本意在于体现假冒注册商标的商品未销售的情况下比已销售的情况的危害程度要来得低，其货值金额应当体现的是侵权产品的自身货值，否则在假冒商品的实际销售价格与被侵权产品的市场价格动辄差距近百倍的情况下，对于同质同量的假冒商品，已销售的行为要远比未销售的行为被处罚得轻，明显不符合罪责刑相一致的刑法原则。
由此可见，不管是“非法经营数额”还是“货值金额”，其所表述的内容最终都能够对接到“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”上来，即与刑法中“销售金额”概念所表达的内容在本质上是基本一致的。基于以上分析，笔者认为，具体案件中货值金额、非法经营数额的认定必须以大致接近产品销售后所得和应得的全部违法收入为要求。这一要求应成为货值金额、非法经营数额认定的一条基本原则，而不能在实践中仅仅机械地依赖于某一个计算规则。
二、实践中可能采用的认定方法分析
《知产解释》第十二条规定， “……已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该规定不仅明确了计算被侵权产品的价格依据，还确立了运用这些价格依据的先后顺序，即“实际售价——标价或实际销售平均价——被侵权产品的市场中间价”。也就是，只有在前一顺序的价格无法查清时，才能以后一顺序的价格为标准计算金额。根据这一规定，实践中如果假冒注册商标的商品已经销售，则以其实际销售金额作为定案依据，实际销售金额以交易额计算，对此相信不会有争议。但是在假冒注册商标的商品尚未销售的情况下，《追诉标准（二）》中还援引了“货值金额”的概念，即没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。因此，在假冒注册商标的商品未销售时，其犯罪数额如何计算则可能有以下多种认定方式。
（一）以标价进行认定
在实践中，假冒注册商标的商品上的标价存在两种情况。一种是为了使商品与真品的标识一致，由厂家或商家将被侵权产品的市场价格直接印在假冒商品的标签上，该标签商家不可随意更改；另一种情况则是商家在销售假冒商品时自己定的价格标签，该标签商家可以根据对市场的判断自行更改，这种情况下标价具有不确定性。
对于前者，除非“以假充真”的场合，否则其标签价不能作为假冒注册商标的商品的销售价格，因为在“知假买假”的情况下，消费者不可能以真品的价格购买假冒商品。如之前被热议的“天价罚金”一案中，一审法院据以认定的假冒羊毛衫上的吊牌标价即为了使假冒商品接近于真品的特征而定，但事实上李清的违法所得不可能如此之高，内蒙古高级法院亦撤销鄂尔多斯中级法院对李清案的一审判决，理由是“事实不清，证据不足”，并发回重审。
对于后者，还应当区分销售环境是否可以议价。在以标价作为交易价格且不可议价的场合下，以标价作为计算标准能够体现行为人销售该产品所可以预期的收入数额，即“应得到的违法收入”，能够体现为销售商品的货值金额。但在不能证实确以标价作为交易价格的场合下，以标价作为计算标准带有很大的不确定性。一方面当行为人低于标价销售假冒伪劣商品时，这可能对行为人不利，且有失公正；另一方面如有些行为人为逃避处罚，故意将假冒商品标价很低，而其实际销售价格往往高于标价，则可能会轻纵行为人。
因此，笔者认为应当结合侵权产品所采取的销售地点与销售方式，只有在明确商家确以标价出售的场合或是标价与能够查清的销售价格相当的情况下，才能按照侵权产品标价的价格来考察犯罪数额的大小。
（二）以查清的实际销售平均价格进行认定
有观点认为，除统一定价销售的情况外，每一样商品的销售价格都有可能存在差别，不能以已经销售的商品的价格作为确定未销售侵权商品应得的收入的依据。笔者认为，《知产解释》第十二条有关未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算的规定，实际上说明了实际销售价格会存在一定幅度的波动，并且允许以此为基础来确定实际销售评价价格。如2010年4月，田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品一案[3]中，被告人被查获印有上海世博会事务协调局和国际足球联合会注册商标的商品共计二十四种14216件。二审法院认为，原审依据的价格鉴定书完全以市场中间价计算尚未销售的全部侵权商品的销售价格，认定侵权商品的销售金额46.6万余元过高。同时二审法院根据被告方提供的送货单，证人证言以及被告人的供述查清部分种类商品的销售价格，以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。此外，此前讨论的鄂尔多斯“天价罚单”一案经重审后认定，按照两品牌的实际销售平均价格148元和170元计算，确定李清非法经营数额为398万余元，亦采用此种标准对犯罪数额进行认定。
以查清的实际销售平均价格进行认定，能够比较客观的反映行为人销售该产品应得到的违法收入情况，但存在问题在于缺乏有效的证据。同时应该注意的问题是《知产解释（二）》中没有明确按照标价与已经查清的实际销售平均价格计算后的货值金额不一致该如何处理，是否可以采取就低原则。笔者认为，按照已经查清的实际销售平均价格计算出的货值金额较之按照标价计算出的货值金额，更能反映行为人行为的社会危害程度与主观恶性。同时也与刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑情节确定为销售金额的本意相契合。因此，当按照两者计算后不一致时，应以已经查清的实际销售平均价格计算，不应采取就低原则。
（三）以被侵权产品的市场中间价格或侵权产品的市场中间价格认定
有观点认为，而且因为驰名商标的价格一般比侵权产品高，《知产解释》将“被侵权产品的市场中间价格”作为计价依据，使侵犯驰名商标的行为更容易达到定罪的标准，实质上体现的是对驰名商标的特别保护。[4]而且，假冒注册商标的商品在市场上广泛存在严重侵占了被侵权产品的市场份额，应予以严厉打击。
但笔者认为对此应该视具体情况而定，对 “以假充真”和“知假买假”两种情形进行区分。若侵权产品所采取的销售地点、销售方式、销售渠道，都与被侵权产品相似，极容易使人混淆，且行为人以真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，则以被侵权商品的市场中间价格认定侵权商品的货值金额无可厚非。但对于“知假买假”的情形，买方知假买假，不可能以真品的价格购买侵权商品，甚至即使其不购买侵权商品也不会购买真品。因此在“知假买假”的情形下，犯罪数额应当就是侵权行为实际涉及的数额，不能以被侵权产品的价格为依据计算货值，因为该情况下侵权产品挤占被侵权产品的市场份额的可能性很小，且二者之间并无必然联系。若已被侵权产品的市场价格进行认定则与实际经营情况不符，容易扩大刑法的打击面。
如“LV”、“GUCCI”等国际知名品牌包，真品价格几千至数万元不等，在现实中只有在大型商场或专卖店才有销售，而市场上假冒的只需几百元甚至几十元就可买到，在此情况下若按被侵权产品的市场中间价格进行计算，明显不够合理。在杨昌君假冒注册商标的商品一案中，公安人员从杨昌军仓库内起获各种型号带有LOUIS VUITTON、GUCCI、CHANEL注册商标标识的男女式包共计8425个。法院认为，杨昌军的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格相当低廉。所以，价格鉴定机构根据该假冒名牌包的市场价格计算，8425个包作价766990元，均价不足百元，司法机关以此作为定案依据，能够准确评价杨昌军犯罪行为的社会危害性[5]。
三、关于“销售金额”认定规则的建议
综上分析，对销售假冒注册商标商品的犯罪数额的认定规则可以作以下归纳：1、对于已销售或已谈定价格尚未交付的假冒注册商标商品，应以实际销售或谈定的价格作为认定标准。2.对于未销售的假冒注册商标商品，以已销售商品的实际销售平均价格认定其价值；存有标价的未销售假冒注册商标商品，以标价认定，但若标价与能够查清的实际销售平均价格不一致时，应以后者作为计算的标准。3、在未销售假冒注册商标商品没有标价、无法查证其实际销售平均价格的情况下，则应对“以假充真”和“知假买假”两种情形进行区分。对于前者，以被侵权产品的市场中间价格予以认定；对于后者，则应委托相应资质估价部门进行估价，对其依据假冒注册商标商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定应予认定。